1 引言 2023年8月28日至9月1日，十四届全国人大常委会第五次会议对《中华人民共和国治安管理处罚法(修订草案)》(以下简称《修订草案》)进行了审议，并向社会公开征求意见。其中《修订草案》因应新时代人权保障的新需求，扩大了行政拘留暂缓适用的情形，第126条规定将升学考试、子女出生、近亲属病危或者死亡等纳入了行政拘留暂缓执行的适用范围，充分体现了治安管理处罚“教育与惩罚相结合”的基本原则。 目前，学界关于行政拘留暂缓执行的研究，主要关注其在实践中存在的问题及其完善路径。其一，行政拘留暂缓执行程序在实践运行中存在的问题大体可总结为形式与实质两方面。形式上包括申请的前提不明确、适用的范围过于窄化、缺乏事前的告知程序等，实质上就是行政拘留暂缓执行中“社会危险”的审查标准模糊，无法为其适用提供准确、适当的判断逻辑。其二，学者们根据行政拘留暂缓执行适用中的共性问题纷纷表达了大致相同的完善建议，同时也提出了自己的独到观点。如有的学者根据程序正义理念，指出应将行政拘留暂缓执行决定司法化，将此程序的审批权交由人民法院，以能更好地发挥此程序蕴涵的人权保障功能[1]。有的学者却指出，应增加公安机关主动适用行政拘留暂缓执行的情形[2]，一定程度上改变其规范构造中典型的依申请行政行为的模式。还有学者提出要强化保证人与保证金的担保功能，根据被处罚人所在地区的平均日工资收取保证金[3]。以上观点已基本勾勒出行政拘留暂缓执行程序的实践问题，并有针对性地指出了完善路径，但对于行政拘留暂缓执行适用中的核心要件“社会危险”的解析却不够深入，还没有在理论上建构能够指导实践的判断模型。 受限于行政拘留暂缓执行中“社会危险”的内涵不清与边界不明，以及公安机关长久以来秉承的维护治安秩序与行政效率优先的执法理念，导致行政拘留暂缓执行程序基本处于“隐而不发”的状态。相关数据显示，2018年第一季度上海市行政拘留暂缓执行人数仅为9人，不足同期行政拘留总人数的1％[4]。由此可见，行政拘留暂缓执行程序本应具有的人权保障与社会治理功能并未得到充分发挥，似乎成为徒具象征性意义的“一纸具文”。据此，本文拟通过深入解析行政拘留暂缓执行规范文本中的不确定法律概念及内含的裁量状况，在实体与程序两个维度上对行政拘留暂缓执行程序进行立体化构造，进一步明确适用标准与范围，以期能够充分发挥此制度蕴含的人权保障与社会治理功能，推动国家治理体系与治理能力现代化。 2 行政拘留暂缓执行程序的理论内涵 面对风险社会的挑战，无论是社会治理结构的调整，还是治理模式的变革，现代各国孜孜以求的皆是以治理主体的多元化、治理决策的民主化、治理方式的柔性化、治理空间的社会化为核心的社会治理体系的重新构造[5]。行政法学的发展即为社会管理模式日益现代化、人权保障日益得到重视和落实的过程，也是行政处罚理念与方式日渐缓和化的过程，行政拘留暂缓执行程序在国家治理现代化的场域下具有深刻的理论内涵与现实意义。 2.1 行政处罚的谦抑性 行政处罚的谦抑性，表征为行政处罚(尤其是行政拘留)发动的必要性与妥当性。《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)的修订与实施将行政处罚的谦抑性内化与落实为具体的法律规定，体现为处罚范围的明确化、处罚目的的合理化、处罚程度的慎重化。 第一，处罚范围的明确化。行政处罚谦抑性的实现路径在于立法扩张与执法限缩的有机衔接与彼此均衡，《行政处罚法》的修订与实施一则明确行政处罚是“减损权益或增加义务”的惩戒措施，确定了行政处罚的内涵，厘清了行政处罚的范围；二则构造了“名誉罚—财产罚—能力罚—行为罚—自由罚”等从轻到重的处罚措施体系，使行政处罚的适用逻辑立体化、清晰化；三则进一步贯彻了法律保留原则，明确何种层次的法规范能够制定何种类别的处罚措施，并规定制定机关应当定期评估行政处罚的实施情况与制定的必要性，确保制定的行政处罚措施应能够矫正所欲规制的违法行为。以上在法律规定的静态层面进一步织密了行政违法行为与处罚措施的法网，对各项违法行为实行总体定性与分类实施，强化了相对人的行为预测能力，在法律实施的动态过程中，可有效实现行政处罚具有的维护社会秩序与保障社会公益的功能。 第二，处罚目的的合理化。行政处罚的谦抑性表征为处罚目的的合理化。过去行政处罚以惩罚与打击违法行为为主要目的，违法责任的认定基于客观违法行为，而没有充分考量行为人实施违法行为的主观心理状态。此种单一的惩戒目的与简化的责任认定虽然有助于行政效率的优先，但过于注重对违法行为的打击，不顾及处罚的社会效果及相对人的主观过错和悔过程度，追求“以暴制暴”“应罚尽罚”，属于单一、粗放的社会管理方式。修订的《行政处罚法》通过增加“过错责任推定”与“首违不罚”的相关规定，初步建构了以客观违法行为与主观过错二元要件为主的行政违法责任认定体系。当事人如果能够证明自己没有主观过错的，不予行政处罚，当事人主观过错轻微能够主动减轻、消除违法行为危害后果的，则应当从轻或者减轻处罚，当事人如果初次违法且危害后果不大，并及时改正的可以不予行政处罚。其中“不予”“应当”系绝对不能而非酌情考量，属于法律的羁束性规定，没有赋予行政机关裁量空间。以上这些规定在行政执法的动态过程中，彰显了行政处罚的预防与教育目的，即行政处罚不仅体现为单一的惩罚目的，更体现为特别预防与一般预防的目的。前者从个案正义出发，旨在通过制裁促使当事人避免再实施违法行为；后者从宏观的法律正义出发，通过对可发现的违法行为处以足够的制裁，警示潜在的违法者[6]。
