一、问题的提出 我国法院审理的关键词付费搜索案件(又称竞价排名案件)最早发生在21世纪初的搜索引擎平台，随后拓展至电商平台和社交网络平台。关键词付费搜索案件的常见技术场景如下：广告主购买竞价排名服务后，自行选定搜索关键词，自行设定相应网站或商品的链接，使网络用户在搜索框输入该关键词时能够在搜索结果页面的固定位置显示广告主网站或其商品的链接，广告主以约定方式向竞价排名服务提供平台支付推广费。这个过程中，广告主自行设定广告投放策略、投放内容，平台主要提供“消费者搜索关键词时触发的展现机会”。①广告主使用关键词的方式有多种，其中广告主将他人商业标识作为搜索关键词，但不在搜索结果的推广链接标题和描述中使用该关键词，搜索关键词的这种使用方式被称为隐性使用。时至今日隐性使用关键词行为的反不正当竞争规制原理始终存在歧见，司法评价不一，主要问题如下： 第一，隐性使用行为的规范基础模糊，是否仅限于混淆条款(《反不正当竞争法》第六条)?如果不限于混淆条款，则可否基于《反不正当竞争法》第二条做出评价?对此，有观点认为应当仅仅以第六条为规范基础。如《上海市反不正当竞争法条例》第八条第三款规定：“经营者不得通过将他人有一定影响的标识与关键字搜索关联等方式，帮助其他经营者实施混淆行为。”立法者指出本款的理论基础就是混淆理论：构成混淆的不正当竞争行为本身仍是其他经营者擅自使用他人具有一定影响的商业标识并达到了引人误认的程度，其他经营者是该类不正当竞争行为的直接实施者。②但是，也有观点认为可基于《反不正当竞争法》第二条以“交易机会的丧失”(“交易机会丧失论”)作为评价理由。如最高人民法院在宁波畅想软件股份有限公司诉宁波中源信息科技有限公司、宁波中晟信息科技有限公司案(简称“畅想案”)中认为：位列搜索结果首行的“富通天下”广告推送极可能吸引客户一定的注意力，客观上会增加该两公司网站的点击量，亦极可能影响到客户的选择，给该两公司带来潜在的商业交易机会……即使百度搜索行为人最终未对产品的来源产生混淆误认，该两公司利用此类后台设置的关键词搜索模式，进行广告推送，显属不当使用他人的企业名称或字号，有悖于诚实信用原则和公认的商业道德。③此外，在中粮集团有限公司诉北京寺库商贸有限公司东城第一分公司、北京寺库商贸有限公司案(简称“大悦城案”)中，北京知识产权法院虽然认定了被诉行为属于《反不正当竞争法》第二条所规定的不正当竞争行为，却同时在售前混淆的结论基础上进一步剑指商标权侵权。④ 第二，隐性使用行为的混淆可能性分析之路径模糊。在适用《反不正当竞争法》第六条的过程中，混淆可能性的多因素分析法是关键。⑤我国有观点认为应当基于售前混淆理论做出评价，如北京知识产权法院在“大悦城案”中指出：这种行为系发生在用户进入寺库公司网站之前(亦即发生在寺库公司实际提供服务之前)，而用户点击被诉内容后进入的寺库网站中并未使用“大悦城”，故虽然被诉行为会使部分相关公众误认为寺库商城为北京朝阳大悦城自行开设或与寺库共同开设的购物网站，从而具有混淆可能性，但该情形属于售前混淆。⑥与此同时，我国也有法院在售中混淆的框架中做出评价，如在北京奇虎科技有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术(北京)有限公司案中，二审法院虽推翻一审判决中对商业混淆的否定性结论，但在混淆的证成上仅称被告“在百度杀毒推广链接标题中包含‘360杀毒’，该行为侵犯了奇虎公司所拥有的知名商品特有名称”，并未展开细致的混淆因素分析过程。⑦无论何种路径，法院鲜有对商业标识的知名度和显著性、商品的类似程度、相关公众认知、实际混淆等因素作综合判断，多因素分析法的运用痕迹并不明显。 本文尝试对上述问题展开研究。学术界此前的研究多集中于对商标使用行为、互联网平台注意义务的判断，⑧有研究试图引入商标功能理论，⑨但未能在现行法框架中揭示既有规则的底层原理，理论和实践中的分歧长期存在。本文认为应当按照请求权竞合的处理思路分析《反不正当竞争法》第二条与第六条之间的关系，基于混淆条款的多因素分析法和“三叠利益”评估法对隐性使用行为的正当性做出评价。 二、隐性使用行为的混淆可能性分析 由于混淆可能性的分析因素具有开放性，因而混淆可能性的结论具有情景特征，随着个案具体情景的不同而有不同结论。通过对混淆可能性分析因素的明确列举，可以约束法官的自由裁量权，混淆可能性分析结论的可预期性能得到保障。因此，在依照《反不正当竞争法》第六条对隐性使用行为进行分析时，一方面需要回归混淆可能性判断的多因素分析法，提升法律适用的稳定性；一方面需要结合具体行为类型的特征，在个性化场景中分析不同因素的作用强度，按照动态系统评估模式提升法律适用的可预见性。 (一)混淆可能性分析中传统因素的作用 互联网经济被称为“注意力经济”“流量经济”或者“眼球”经济。“互联网”与“广告”因素的叠加，使得消费者(用户)的注意力成为经营者获取竞争优势的关键因素。相应地，吸引用户注意力成为网络经营者获得交易机会的重要方式。材料显示，将数据用于预测、改变或者修改用户行为所产生的利润构成了科技公司最大的收入来源，而来自广告产业——购买和销售用户注意力——的利润在这一类型收入中占据最主要的部分。⑩因此，以吸引用户注意力为中心设计广告模式、推出广告业务，成为互联网公司的重要商业策略。按照商标法理论和实践，混淆可能性的分析因素主要有：商标知名度和显著性、商标近似程度、商品类似程度、相关公众的认知、使用商标的主观意图、实际混淆等。(11)互联网环境与实体购物环境之间最为重要的差异在于，相关公众的认知更容易受到各种购物情景的影响，这导致上述因素在混淆可能性分析中具有不同的作用强度。具言之，相关公众的认知在隐性使用案件中具有决定意义，其他因素的作用强度较弱。
