[中图分类号]D927 [文献标识码]A [文章编号]1000-7687(2023)03-0015-19 一、引言 自2019年始，《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于备案审查工作情况的报告》(以下简称为“备案审查工作报告”)都会专题论述“香港本地立法备案审查的具体情况”。综合2019至2022年四年的《备案审查工作报告》，以及国新办发布的《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书的内容可知，从香港回归到本文统计日为止(2023年9月1日)，至少有697件香港特别行政区立法会制定的法律报送备案，①对此，全国人大常委会指出，对所有备案的香港本地立法均进行了初步审查，尚未发现需要将法律发回的情形。②但另一方面，2021年发布的《备案审查工作报告》在“未来工作安排”中指出，“全国人大常委会将进一步加强对香港本地法律的备案审查，维护宪法和基本法确定的特别行政区宪制秩序和法治秩序，确保宪法、基本法得到正确实施”。2022年5月和2023年4月“加强对特别行政区法律的备案审查”更是连续两年被写入《全国人大常委会2022年度与2023年度工作要点》③。一方面“立而不备、备而不审”的问题貌似在香港并未存在，但另一方面国家权力机关又反复提及要加强对香港本地法的备案审查，两相比较，在理论上衍生出“为何加强”与“如何加强”的疑问。 现有研究成果并不能充分回应上述问题。香港学界由于担忧全国人大常委会对本地法的监督会削弱高度自治，乃至冲击本地的司法审查权，大部分研究均对备案审查权在香港的行使秉持“戒备”态度，在此背景下，加强制度运行的讨论自然无从展开。④与之相较，内地学界早期关于该项制度的研究以介绍为主，通过解析香港基本法中备案审查权条款，凸显该项制度的特色。⑤2014年后，作为“中央对港全面管治权”的组成部分，特区立法监督被学界再次关注，研究内容涵盖“特区立法备案审查权的理论基础”⑥“特区立法备案审查权与本地司法审查权的关系”⑦“特区立法备案审查主体、对象、标准等诸元素如何设定”⑧等，虽然主题各异，但其理论预设都是统一的，即通过理顺制度内规范之间的逻辑关系，意图让权力的实际运行与规范的纸面文本之间实现统一。 采取内部视角对制度展开规范分析当然必要、但不充分，遮蔽了制度动态运行中的时间性与空间性，前者关注制度设计过程中的理念生成，后者在意制度落地所依托的整体环境。为此，本文在过往规范主义研究的基础上，试图引入外部视角，运用功能主义的研究方法，⑨更为立体地呈现并审视备案审查制度在香港的运行空间。具体涉及三方面内容，首先，梳理基本法第17条起草中增改删的过程及其争论，以此揭示备案审查在香港所预设的制度功能。其次，将备案审查制度置于香港本地立法监督体系中，观察备案审查权在实践中如何与“行政长官立法监督权”“香港法院司法审查权”“回归前香港原有法律监督权”进行互动，以此探析制度间博弈对备案审查在香港运行的影响。最后，针对备案审查制度在香港运转的情况，提议从前后两端切入，通过功能调整实现制度强化。 二、计划：备案审查制度在香港的功能预设 全国人大常委会对香港本地立法的备案审查权，规范依据主要来自香港基本法第17条。该条全文如下： 香港特别行政区享有立法权。 香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效。 全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。该法律的失效，除香港特别行政区的法律另有规定外，无溯及力。 回顾基本法的立法史，起草委员会对于如何设计香港本地立法的监督制度产生了诸多争论，上述条款共进行过六次实质性修改。⑩下文将根据“目前公开的基本法起草文件”展示立法者在设计香港本地立法备案审查制度时所欲实现的原初目标。 1986年11月，香港基本法起草委员会“中央与香港特别行政区的关系专题小组”就备案审查问题拿出第一稿。(11)从内容中不难发现，设计者并未简单复制内地的备案审查制度，而是部分吸收了香港回归前法律监督制度的规定。在回归前，香港立法局的立法权受到三方面的限制，第一，香港立法局通过的法律不能与适用于香港的英国国会立法或英皇特权立法相抵触。第二，若立法涉及特定事项，则港督必须先征得英国政府的同意，才能决定是否签署有关法案。第三，在香港立法通过后，英国政府仍可否决有关法律。(12)由此可见，备案审查制度在香港的落地体现了两种法律理念的交融。 对于第一稿，部分草委会委员认为“全国人大常委会专享香港本地立法的审查权”不符合普通法理念，会减损特别行政区的高度自治，因而提出本地的立法是否符合基本法应交由香港法院处理。(13)值得注意的是，这一讨论发生在1986年，当时英国本土法院尚不具有审查议会立法的权力。(14)因此上述建议实际上是受到了“美式普通法院审查模式”的影响。 1987年4月出台的第二稿增加了“备案不影响该法律的生效”的内容，(15)据此可知，香港备案审查采取的不是“事先批准制”，而是“事后审查制”，备案不是香港本地法律生效的前提，接受备案只意味着对相关立法符合基本法的“推定”，并非确认有关法律必然符合基本法，全国人大常委会仍保留后续审查乃至发回的权力。(16)上述内容在2021年的“西九龙高铁站‘一地两检’”司法审查案中曾引发争议，被告一方曾提出基本法中关于备案审查的条款存在“发回条款的潜藏效应”，即如果有关法律在全国人大常委会备案后未被发回，则潜在含义就是全国人大确认该法律符合基本法。(17)回望第二稿内容的增改变化可知，“发回条款的潜藏效应”并未反映基本法第17条规范意涵的全貌，如前所述，接受备案只代表“对香港立法符合基本法的推定”，在全国人大常委会明确表明已经完成审查前，仍存在展开审查的可能。(18)
