中图分类号：G124 文献标识码：A 文章编号：1000-260X(2021)05-0048-10 随着时代发展的日新月异，在大数据和移动互联网技术推动下，以公共博物馆文化创意产品为典型代表的新型知识产品层出不穷，承载其上的文化因子的传播速度和广度远超过以往任何时代。十九届四中全会提出，要“繁荣发展文化事业和文化产业，提高国家文化软实力，……坚定文化自信”。党的十九大报告再次明确提出，“要创新生产经营机制，完善文化经济政策，培育新型文化业态”。在中央政策的助推和指引下，公共博物馆文化创意产品开发已成为文化产业中备受瞩目的领域。相较于其他文化创意产品，公共博物馆文化创意产品开发中涉及的法律问题尤为纷繁复杂，面临的法律困境也日趋增多。 一、公共博物馆文化创意产品开发的逻辑困境 公共资源被滥用和私用一直是公众关注的热点，从故宫博物院的建福宫、河北承德避暑山庄等昔日“皇家禁地”变为富豪的“私人会所”[1]，到长沙岳麓山的公共景区内“有一块场地被私人圈了起来”[2]等等，公共资源在法理上的“公共性”和现实中的“私有化”“专属化”等逻辑悖论受到公众不断质疑。这主要体现在以下3个方面。 一是地方政府的“自利性”。进入现代以来，现代型政府的本质属性越来越趋向于成为公共利益的主要代表。而随着行政任务的增多，“公产范围的扩大，实行公产的代理成为发展的必然”。因此，“委托—代理关系就成为当然的选择，而代理人制度始终存在自利性”，这也是“世界性的难题”。任何行政组织在现实形态上都是由一定之人员与财物所构成[3](P62-67)，都存在一定程度的自利性，即使是以公益为目标的政府也不能独善其身：“在政府这个抽象名词下，掩盖的是各种自利性的个体和组织”[4]。政府角度的自利性，一般是指政府具有为自身组织生存和发展创造有利条件的属性。从整体来看，政府管理具有自利性和公共性，而政府部门的自利性可以区分为“合理的自利性”和“不合理的自利性”。合理的自利性既是政府部门为了自身延续和发展的客观需要，也是政府赖以存在并充分发挥其功能的保障，在一定程度上有利于增强政府的行政能力和提高行政效率：而不合理的自利性会在一定程度上阻滞公共政策的执行。 地方政府在一般情况下是“让上级政府满意、让地方公众认可以及实现自身利益”[5]。但有时其也会“消极自利”，即行政不作为，通常表现为“懒政”行为。公共博物馆属于国家全额拨款的国有事业单位，它有上级行政主管单位，二者都可以视为广义的政府部门。目前，我国《文物保护法》强调保护和充分利用好文物，政府部门出于自身便利目的，往往会选择以静态的保护为优先。如此选择所体现出的思维模式代表着目前文物行政立法和管理的痼疾：相关部门在施行行政行为时，除非有额外激励因素，不然不会选择对公共利益而言是最优选项、却存在管理难度和风险的开发利用。 二是公共博物馆的代理人“道德风险”。20世纪90年代以来，我国“公产代理人”自利问题凸显并日趋结构化，“其根源在于对政企官员缺乏足够的非行政化制约”[6]。这里所说的代理人，一般而言是指在相关政府部门担任一定职务的自然人，其因承担的公务关系可以接触到可能和自身利益相关业务。在内部规范缺失和“激励扭曲”的共同作用下，“导致代理人行为结果偏离委托人的期望目标”[7](P46)，出现代理人“道德风险”。我国改革开放以来，此类情形屡见不鲜。 具体到公共博物馆而言，代理人现象相对国有企业等领域更为复杂。其既可以是馆长及其管理团队，也可能是理事会成员，即一旦拥有了决策权和执行权，相关代理人主体就有可能存在“道德风险”。此外，除了要防止代理人直接为自己谋利的“道德风险”外，也要防范其滥用职权、为他人输送利益或利益勾兑等失当行为[8]，更要警惕放任共有公物闲置的“懒政”意识和行为。 三是公共博物馆文化资源的“公地悲剧”。在我国实践当中有不少中小公共博物馆与外界的合作，此种合作模式名义上只有博物馆和合作的文化公司二方，实质是当地政府秉持以往计划经济的传统思维，将公共博物馆视为国有单位，且或多或少通过行政手段影响其独立意志。因此，公共博物馆对本馆文化资源在合作事项、范围、权限和利润分成上并无多少话语权。 从财务制度上看，作为事业单位的公共博物馆在业务上的开支受到《预算法》《文物事业单位财务制度》等公法的制约，而不能由公权力机关随心所欲地支配。就公共博物馆的文化资源来看，从法理上来说属于共用公物，而“共用公物的使用和配置是需要遵循财政预算法案的规定”[3](P62-67)。实践中，以公共博物馆为代表的“非经营性国有资产流失严重，但缺少相关国家层面上的立法”[9]。譬如，我国公法中既无公物概念与制度，行政法的施行中更无公众享用公物之权利保障及其救济机制，该状况容易导致政府随意废止或滥用共用公物的趋势[3](P62-67)。具体到公共博物馆进行文化创意产品开发，无论是上级主管部门还是博物馆本身，都可能会产生某种程度的“公地悲剧”现象。正因为如此，从责任追究的角度来看，常见的民事责任、行政责任甚至是刑事责任在适用此类违法行为时均存在“法律空白”，很难找到对应条款：而较好的预防措施是完善约束政府自利性的制度，界定好政府职能，有针对性地建立“追究滥用非经营性国有资产法律责任的特别机制”[10]。
