[中图分类号]D676.58 [文献标识码]A [文章编号]1000-7687(2021)02-0020-13 《紧急情况规例条例》(简称《紧急法》)与《禁止蒙面规例》(简称《禁蒙面法》)是否合法的司法复核案以香港终审法院裁定《紧急法》符合基本法，《禁蒙面法》继续有效，纠正了原讼庭判决而终结。尽管该案的全部司法程序已结束，但其所反映和引申出来的相关理论问题并未获得专门、充分、系统的阐释。比如，针对香港高等法院原讼庭作出的《紧急法》与基本法所确立的宪制秩序不符的结论①，上诉庭和终审法院主要采取技术化的处理方式裁定，《紧急法》没有将订立主体法例的一般立法权力授予行政长官会同行政会议②，故没有抵触《基本法》，但本案的基础问题是行政长官依据《紧急法》制定附属法例的权力(简称“行政长官紧急立法权”)由谁赋予。从总督权力延续而来？从香港立法会？很显然都不是，一个不可忽视的因素是《决定》③在此起着制度衔接的作用，那又该如何理解《决定》的性质？进一步的问题是，在上述庭审的判决书中，法官裁决只针对《紧急法》的“公共危险”理由以及在行政长官认为存在公共危险的情况下所行使的权力，对紧急情况的恰当性分析还没有充分解决④。香港法院表达了对行政长官因“公共危险”理由而行使立法权的司法立场，但其遵循的是常态逻辑或者是以宪制法治状态下的分权为前提，问题是紧急情况下行政长官有何立法权⑤及如何行使。 从香港法院对“紧急情况”的谦抑姿态和特区政府对“紧急情况”的回避立场来看，“紧急情况”在香港法治体系里是一个至少目前还尚未被充分研究的法律元素。循着上述问题的思考方向，本文尝试提出并分析香港特区行政长官紧急立法权的法律命题，该命题展开后的具体问题包括：(1)行政长官紧急立法权的权源是什么；(2)行政长官紧急立法权的必要性与正当性为何；(3)行政长官紧急立法权的实施难点及如何解决；(4)如何对行政长官紧急立法权的实施进行合适的监督。 一、授权：对《决定》之政治决断功能的考察 由《紧急法》是否符合基本法这一争议引申出行政长官紧急立法权的权源问题。原讼庭的申请人认为其是由立法会授予的，⑥而答辩人认为其基于延续性⑦而存在，对于这点，高等法院原讼庭、上诉庭和终审法院均认可该权力是由立法会授予的⑧。然而，事实上，《紧急法》制定的时候还没有行政长官，立法会产生于香港回归之后，在前的《紧急法》如何规定在后的立法会授权行政长官？人们可能会认为是全国人大常委会的《决定》发挥了作用，即《紧急法》经过全国人大常委会的审查后采纳为香港特区的法律，相关主体因此发生法律意义上的衔接延续效果。但是能否由此直接得出立法会通过《紧急法》授权行政长官行使紧急立法权的结论呢？本文认为该结论不准确，这需要我们重新审视《决定》的性质。实际上，《决定》是全国人大常委会以主权者的地位作出的一项政治决断，具有授予行政长官紧急立法权的宪制功能。 (一)《决定》是一项全国人大常委会的政治决断 首先，香港回归的过渡期属于一种非常状态。历史上，英国基于三个不平等条约占领了香港，根据《维也纳条约法公约》第52条⑨，这些不平等条约是无效的⑩。新中国政府一直主张三个不平等条约无效(11)，且在中英针对香港历史问题的谈判中，中方坚决拒绝了撒切尔夫人“三个不平等条约仍然有效”的立场。英国对香港实行的殖民统治是一种持续的“非法状态”。中英两国于1984年签署了《中英联合声明》，标志着香港回归祖国正式进入过渡期。这个过渡期仍然是港英殖民统治“非法状态”的延续，属于一种非常状态。非常状态不同于无政府状态或混乱状态，其首要特征是不受限制的权威，它意味着终止整个现有秩序。(12) 其次，非常状态需要主权者出场。香港过渡期承担着法律秩序转型的重大使命，本质上是一场“革命”——用中国的新法统取代大英帝国的旧法统(13)，这必然要求采取不受现有法律秩序限制的权力。而拥有不受限制的权力意味着拥有主权，主权就是决定非常状态。(14)在中国宪制秩序中，全国人大及其常委会是主权(代表)者，在香港过渡期这一非常状态中发挥“革命者”的角色。 最后，法律秩序建立在主权者的决断之上。保持连续性是主权者建构香港新法律秩序的基本意图(15)，但这并不能推导出香港新法律秩序衍生于港英殖民统治的宪制秩序，更不能认为前者是后者的自然延续。任何法律秩序建立在决断之上，而非规范之上，即主权者凭借其政治决断，而非依据现有的法律规范来建构法律秩序。(16)因此，全国人大常委会通过依据基本法对香港原有法律进行审议并作出《决定》的方式来建构香港新法律秩序，是一种政治决断。 实际上，在过渡期内，作为国家主权者的全国人大及其常委会多次作出政治决断，比如，《关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》、香港特别行政区筹备委员会的设立、香港特别行政区临时立法会的成立等都是由于中国宪法上的主权者行动而获得正当性(17)。可以说，香港宪制秩序不仅是以宪法和基本法为宪制基础的规范秩序，还包括主权者决断的政治秩序。 (二)《决定》具有向行政长官授权(紧急立法权)的功能 明确《决定》的政治决断属性，不仅弥补了因为法律秩序“断裂”而可能产生的法律空白，还具有重要的宪制功能，比如授权。基本法作为回归后香港的宪制性法律决定了其不可能对行政权力组成部分的全部内容及其执行手段都予以规定，行政长官紧急立法权就是其中一例(18)。港英时期，港督通过其制定的《紧急法》自我赋权(19)，但香港新旧宪制秩序的转换必然带来新旧法律秩序及其法理的“断裂”，行政长官紧急立法权不能通过《紧急法》而自然获得法律正当性。其实质正当性来源于《决定》，即全国人大常委会以政治决断的形式授权行政长官在紧急情况下实施紧急立法权。一方面，全国人大常委会以政治决断更换了《紧急法》的宪制基础，使其在保留形式连续性的同时获得新的正当性根基。另一方面，《决定》为行政长官创设了新的权力渊源——订立紧急情况规例的权力，是在基本法实施之前，根据香港实际需要对香港新宪制秩序所作的一次局部调整。
