滥用职权，损害了国家和人民群众的利益，抹黑了党和政府的形象。在国有企业审计中，经常会遇到工作人员滥用职权，导致国家利益遭受重大损失的行为，但是对于该问题法律适用的主体，一直是困扰审计人员的难题。在司法实践中，长期执行的标准是仅限于国有独资公司中的工作人员，但随着国有企业改革的推进，上述标准已不利于保护国有企业中的国有权益，也不利于保持相关人员职务行为的廉洁性。本文从对国有企业中滥用职权罪的认定依据出发，结合审计实践分析在实际认定中存在的主要问题和困惑，从审计视角提出解决滥用职权罪适用主体困境的意见和建议。 现行法律法规对国有公司、企业的认定 根据刑法第一百六十八条，国有公司、企业人员滥用职权罪是指国有公司、企业的工作人员滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。至于何为国有公司、企业，无明确规定，但司法实践中一直以来的认定标准是国有独资公司、企业。《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中明确：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”由此可推断，国有公司只能是由100%国有资产组成的公司。《关于划分企业登记注册类型的规定》对此也有明确规定：“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。” 为解决实际操作中存在的问题，《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》做了如下解释：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（简称《意见》）也明确，国有公司、企业人员失职罪和滥用职权罪的适用主体为国家出资企业中的国家工作人员，国家工作人员需经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，并将“国家出资企业”范围扩大至国有资本控股公司、国有资本参股公司。同时将刑法中有关“造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失”的表述调整为“致使国家利益遭受重大损失”，这在一定程度上解决了主体适用性问题，但也继续将国有独资公司、企业与国有资本控股公司、参股公司并列规定，实际上维持了刑法中的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业的界定。 现行认定依据存在的主要问题 现行认定依据将国有公司、企业认定为100%国有资产组成的公司、企业，在国有企业大都已经改制的今天，已不适应我国国有企业改革发展实际情况，也与相关实践、法律及国际公约不契合。现实中，刑法和《意见》中明确的委派主体基本不存在，导致在审计工作中滥用职权罪主体适用范围过于狭窄甚至难以适用。 一是已不适应我国国有企业改革发展的实际情况。党的十八大以来，党和国家积极稳妥推进国有企业各项改革，取得了一系列进展。根据2020年11月国务院国有企业改革领导小组办公室专题媒体通气会上的信息，在中央企业层面，国务院国资委监管的中央企业集团公司已于2017年全部完成公司改制工作；在地方国企层面，省级国资委监管的一级企业约96%完成了这项改革，为推进股权多元化、混合所有制改革等奠定了基础。接下来还要结合国企改革三年行动，继续推进混合所有制改革，纯粹的100%国有资产组成的公司将基本消失，在国有企业审计中，已经普遍存在滥用职权罪主体不适用的困境。 二是与审计实践及国际公约不契合。在现实生活中，将国有控股公司、企业视为国有公司、企业，不仅已经为人们普遍接受和认可，而且体现了对侵吞、损害国有资产的犯罪从严惩处的精神。根据审计法第二十一条及其实施条例第十九条的规定，审计机关依法对国有企业进行审计监督，包括国有资本占控股地位或者主导地位的企业，审计实践早已将国有独资企业、国有控股企业作为相同的审计对象。从《联合国反腐败公约》的规定看，为国有企业履行公共职能、提供公共服务的人员，也属于公职人员。对于何为国有企业未做定义。而联合国经济合作与发展组织在《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》注释中明确说明，政府拥有一个企业半数以上的实收资本金，或者控制企业半数以上的公司股票表决权，抑或能够委任企业行政管理机构或监理会半数以上成员的企业就是国有企业。 三是以委派行为确定身份和公司法的规定不相符。按照公司法的规定，国有独资公司的董事会及监事会成员由国有资产监督管理机构委派，股份制和有限责任公司的管理人员均由公司自主决定和聘用。国有股东推荐的人选经过股东大会和董事会选举、聘用后，应代表公司的整体利益，其行使职权的来源不再是原来的国有公司、企业，而是来自公司权力决策机构的授权。《意见》为解决实践中滥用职权罪适用主体的困境，将受委派到“非国有”公司工作的人员作为国家工作人员，与建立现代企业制度和公司治理的要求不相符。
