[中图分类号]D676.58 [文献标识码]A [文章编号]1000-7687(2020)04-0003-14 当年在《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称“基本法”)的起草过程中，作为基本法咨询委员会(以下简称“咨委会”)成员之一的前市政局主席、葡裔的沙理士先生，在咨委会的一次会议上曾提出：“我们现在为回归后的香港起草基本法，这意即将来香港的宪法体制，会由英国的没有成文宪法的普通法制度，变成有成文宪法的普通法制度。这是一个大改变，影响深远。”(大意)沙理士先生学法律出身，从其学历背景看，对成文宪法体制的运作有一定的认识，对有成文宪法与没有成文宪法的两种体制分别有触觉是自然的事。但起草基本法时，这意见并没有引起人们的注意，无论是起草委员会的法律专家，还是香港的法律学者和法律界的从业人员，都没有探讨这问题。回归二十多年来，从基本法在香港落实的经验看，说明沙理士先生是很有远见的。在回归后，中国宪法和香港基本法共同构成了香港特别行政区的宪制基础。随着基本法的施行，成文宪法体制在香港的出现，根本性地改变了香港司法体制的运作，其结果在社会及政治上都造成深远的影响。香港司法界出现的很多问题，特别是很多由修例风波引发的案件的处理表现上，其中尤其是对一些法官的表现，在社会上已形成广泛的争议。 一、成文宪法对香港司法体制的规制 (一)背景 在英国殖民统治时期，规范香港政治体制和政府运作的宪法性文件有两份，分别是《英皇制诰》和《皇室训令》，都是英国政府以英皇名义对香港颁布的最高法律。这两份文件内容简单，只订出了港英政府的基本架构，如总督、行政局及立法局这些组成部分的组织和功能。它最重要的功能是作为一份授权书，将管治香港的权力集中在总督一人身上，行政、立法两局只是协助总督施政的咨询机构，并无实权，因此，香港内部从来不会产生涉及权力分配或角色冲突的争议。这些宪制文件，更不涉及香港居民权利和义务的界定及维护，故市民也没有任何挑战政府措施或行为的法律根据。回归前香港的法律体制基本是一个非常有限的成文宪法体制，而英国式的无成文宪法的普通法制度，是香港法律及司法体制的基本特质。 英国本身是一个没有成文宪法的政治体制，议会的权力至上、高于一切，法庭不能挑战议会通过的法律。英国也没有人权法，后来虽然因加入欧盟，在这方面有所改变，但随着英国脱欧，该变化应已失效。香港回归前在英国殖民统治之下，香港的法律及司法体制自然也是英国体制的延伸，终审权就在英国。基本上所有英国的法律，均可用于香港。回归前香港的司法系统，实际上是英国司法系统下的一部分，案件的终审要由英国伦敦的最高司法机构枢密院负责裁决。故按照香港原来的司法操作，法庭并不需要处理涉及宪制或宪法的问题，香港的法官并没有处理涉及宪法案件的要求和经验。加上终审权不在香港，他们从来没有参与终局性质的裁判。这情况因应香港回归的事实而改变。而这些改变，正是在“不变”的大原则下发生的。这问题并没有人察觉，或更正确地说，是没有人愿意面对，尽管各人的理由可能不同。 根据中国为解决香港问题而签署的《中英联合声明》，中国对香港在1997年恢复行使主权。为此，中国政府会颁布一部基本法，将中国恢复行使主权后承诺在香港执行的基本方针和政策，即“一国两制”，以一部法律的形式予以体现。基本法不是香港的宪法，因为只有主权实体才可以有宪法这最高法律。基本法经过近五年的广泛咨询和起草，在1990年初由全国人民代表大会通过，1997年7月1日施行。回归后，香港就由一个相当有限的成文宪法的法律制度，变成一个有一部详细完整内容的宪法性法律的制度，而按《中英联合声明》中中国政府表述的政策，香港的原有法律制度将保持不变，对此，无论是声明原文或后来引致的一系列发展，英国并未公开表示任何异议。 (二)法治与英国的司法传统 英国的普通法体制是一个有悠久历史的法律制度，也是一个英国人引以为傲、对人类文明有贡献的制度。其特点是没有一部成文宪法，这与它的政治体制有关。英国政体以议会至上为原则，议会以上再没有更高的权力，议会甚至有权推翻法院的判决，国王只保留形式上的权威地位。英国的宪法是一组不成文的习惯、惯例、文件，长期受各方的尊重和严格循守，非常稳定。议会订的法律就是最高法律，法院按议会制定的法律判案，没有议会的法律违反不违反宪法的问题。遇上法律之间有矛盾或不一致的地方，则采取“后法优于前法”的原则处理。英式法律条文详细精密、定义清楚，少有灰色地带。加上数百年来积聚的案例都是法律的一部分，形成对成文法律的补充。详细的案例和公认的习惯，形成了一套周密完整、相对清楚及明确的法律，对如何应用和解释法律产生约束，故而对法律条文作出不同解释的空间非常小。在英国传统普通法体制里，并没有违宪审查的程序和操作。 法官的角色和功能是专业性的、近乎机械性的，按法律和事实判案，并无其他考虑，也不受其他因素影响，特别是其个人的价值取向或对某人某事的看法。法官只是法律的工具，头上戴假发的传统也有这个意思。在这样的司法审判程序中，法官作为作出判决的人(以陪审团判案的情况除外)，其个人的因素影响被减到最低。法官对哪条法律适用、哪些证据可信、哪些证人的证供可取，是须作出判断，但这些都是专业判断，不是个人取态。而且他们这些专业判断受上一级法院的监督，如有出错，上诉时他的决定会被另一专业意见推翻。这就是法治的核心意义，亦为什么他们说法律是“盲”的。这不只是对面对法律的人而言，即不单指法律面前人人平等，更指行使法律的操作者——法官，也有必要对自己的个人偏好和价值取向采取隔离的态度，使这些因素不介入其判案的思维之中。在传统英式的普通法制中，这不只是个理想，也很大程度上使人相信是事实。
