香港七位警察因殴打参与非法“占中”的社工曾健超被外籍法官杜大伟(David John Dufton)①裁定构成袭击造成身体伤害罪，判处有期徒刑二年。②以粪水和尿液袭警的曾健超则仅被判监五周，加之此前法官对非法占中参与人士轻判，③判决一经颁布便引发激烈争论和抗议。法官杜大伟被指责“偏离法律公平公正大原则”，④其外籍身份成为焦点，社会上出现质疑香港外籍法官⑤和取消外籍法官制度的意见。⑥这种“外籍法官否定论”被进一步演绎为“香港司法主权沦丧论”，外籍法官制度被指责为致使中国丧失香港的司法主权。⑦这种否定外籍法官和香港司法的论调主要流行于网络和报刊媒体，既非针对外籍法官审理的案件的实证分析，更无视理论研究的现有结论，是对香港司法制度的严重误解，⑧在社会上造成香港外籍法官“非我族类，其心必异”的刻板印象，严重扭曲了人们对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)的认知。 学理上对香港终审法院司法立场的研究显示，终审法院虽然有不少外籍法官，但从其判决看，“政治体制与制度类案件均由马道立法院处理，它展示出足够的克制与尊让，没有支持任何一项基本法挑战。政府政策案件方面，终审法院的谦抑保守是常态，积极能动是非常态。司法体制和制度案件的处理倾向稍显复杂，既有能动，也有折中和保守。终审法院总体上是‘一国两制’和基本法维护者的角色。”⑨本文认为，除了通过实证研究为香港法院的司法立场整体“画像”外，还需要从两个方面进一步精确展示香港法院和法官的形象。一是对香港法官，特别是外籍法官的司法立场展开基于判决的实证研究，通过个案判决的分析确定法官的司法取向；二是整体性地描绘香港的外籍法官制度，为公众正确认识香港外籍法官提供历史和知识背景。本文拟先探讨第二个问题，梳理基本法中涉外籍法官条款的形成过程、规范内涵与实施情况，立体和全面地透视外籍法官制度，以便于深刻认识“一国两制”的方针政策，坚定维护基本法的权威，正确看待香港司法中的外籍法官现象。 二、基本法涉外籍法官条款的形成过程 “‘一国两制’是解决历史遗留的香港、澳门问题的最佳方案，也是香港、澳门回归后保持长期繁荣稳定的最佳制度。”⑩保留香港原有的法律和制度基本不变，是“一国两制”方针政策的基本内容，也是这一方针政策得以成功实施的基础。中国在《中英联合声明》中明确提出“现行的法律基本不变”，“香港的现行社会、经济制度不变；生活方式不变”，基本方针政策“在五十年内不变”。基本法有两处使用“不变”，十三处使用“保留”，更在大量条款中体现“不变”的原则。(11)保留香港原有司法制度包括外籍法官制度基本不变，是“一国两制”的必然要求。但从保留外籍法官方针政策到形成基本法中涉外籍法官条款仍有一个制度识别、政治交互和规范表达的漫长过程。从基本法形成的过程来看，中国自主地形成了对香港的方针政策，体现这一方针政策的对港十二条方针政策、《中英联合声明》和基本法一脉相承，反映了中国解决香港问题的主导性和自主性。 《中英联合声明》签署后，中国即着手制定基本法。这是一个前所未有的“三下三上”(12)“千锤百炼，高度民主”(13)的立法典范。1985年7月1日，中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会(以下简称“起草委员会”)正式成立，包括23名香港委员和36名内地委员。起草委员会委托港方委员成立中华人民共和国香港特别行政区基本法咨询委员会(以下简称“咨询委员会”)，反映香港社会的意见和建议，提供参考资料和研究报告。(14)咨询委员会提供的许多意见和建议“被各专题小组在草拟基本法条文草案时采纳”，(15)起草委员会与咨询委员会在良性互动中形成基本法(草案)征求意见稿，在咨询委员会收集意见的基础上形成基本法(草案)并再次展开咨询，“仅香港人士就提出近8万份意见和建议”。(16)在吸收相关意见的基础上，起草委员会形成基本法(草案)交付全国人大常委会审议后提请全国人大审议通过。本部分在回顾香港外籍法官历史的基础上，梳理不同阶段涉外籍法官条款的内容和变化，展现社会各界人士和立法者对外籍法官的基本立场。 (一)香港外籍法官的历史回溯 外籍法官是英国侵略中国，强占香港，夺取香港管治权的产物。1841年1月26日，英国击败清军，抢占香港岛，派驻行政官，升挂英国国旗，事实上占领了香港岛。英国旋即从司法方面落地其管治权，任命裁判官，设立专属法院，(17)颁布《英皇制诰》和《皇室训令》，建立包括行政、立法和司法分支的完整管治机关，制定《最高法院条例》，将英国法引入香港。(18)基于法律实施的需要，英国政府通过殖民地法律服务部选派英国法律界人士任职香港司法官，香港回归前的司法系统主要由外籍法官组成。 1841年4月30日，义律任命第一位总巡理府(即巡理府法院，后称裁判司署的法官)，同年7月，任命一位死因裁判法官和一位海事裁判法官。长期以来，裁判司署主要聘用外籍人士作法官。(19)香港最高法院(20)设立后一直只有一位法官(首席按察司)，直到1873年，另一位法官(按察司)才被任命。(21)至1997年，香港最高法院一共有21位首席按察司，除最后一位杨铁樑外，其余均非华人。20世纪，港英政府又设立了四个区域法院(22)和一些专门法院及裁判署，(23)而且也主要是由外籍人士担任法官。粗略的统计显示，至1985年，香港超过八成的法官、裁判官和其他司法机构人员是外籍人士。(24) 就当时的香港情况而言，英国法的引进“更有效地令当时充满动乱、没有法律可言、司法机构人员公然贪污的香港，改变为一个基本上公正有序、有法可依的社会”。(25)1840年以来香港法制史上发生的这次重大转折直接导致香港法庭使用英语，并且法官必须熟悉英国法。这个任务在初期只有来自英语地区的外籍法官才能胜任，在形成香港的法治秩序过程中，外籍法官可谓“居功甚伟”。(26)在香港本地人才供给大为改善后，港英政府也依然任命外籍的法官，原因则比较复杂。一方面，司法机构歧视本地法官，加之本地法律人才对香港政治前途缺乏信心，导致本地法律人才不愿意加入法院，同时，港英当局也缺乏聘用本地法官的意愿；另一方面，在特殊的政治环境下，大量聘用外籍法官是为了维持人们对香港的信心。(27)这些因素造成了香港回归前的外籍法官现象。
