一、引言：风险刑法为审视网络谣言犯罪化提供“外部”视角 为维护网络秩序与降低社会风险，对网络造谣、传谣行为实行刑事制裁(犯罪化)已成为日益凸现却又颇受争议的问题。近年来，网络谣言在中国呈肆虐之势，特别是当突发社会性事件发生后，如2020年初爆发的“武汉新冠肺炎疫情”以及“天津滨海爆炸”“上海外滩踩踏”“昆山工厂爆炸”等，在混淆是非、“真相”缺乏等多重因素裹挟之下，网络谣言传播更是变得“活跃”起来。由于网络谣言相较传统谣言更具破坏性，有关部门在全国范围内密集展开网络谣言整治行动。近如2019年1月，国家互联网信息办公室启动了为期半年的网络生态治理专项行动，集中整治网络谣言等12类“负面有害信息”，以遏制有害信息反弹、反复势头。2019年12月，国家互联网信息办公室颁布《网络信息内容生态治理规定》，列举了11类重点打击的“违法信息”，其中有6类与网络谣言相关。针对“网络犯罪活动日益突出，危害十分严重”的实际，最高人民法院提出要坚决依法打击网上造谣、传谣行为，切实维护网络秩序，净化网络空间，决不允许网络成为法外之地①。 在信息传播多元开放的互联网时代，对待谣言特别是网络谣言的态度及作为，既能体现一个国家的治理能力水平，又能检验一个社会包容开放的程度。在以刑罚手段制裁网络谣言过程中，一个标志性事件是2013年“两高”发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(本文简称《解释》)，将寻衅滋事罪等罪名适用于网络空间。随着越来越多“网络造谣者”“网络传谣者”被治罪，具有“口袋化”特征的寻衅滋事罪对网络谣言会不会“无所不包地一网打尽”？②这使得网络谣言入罪问题成为近年来引发持续关注与争论的学术热点。 证伪性是谣言入罪的基本要求，即所涉犯罪谣言必须被确认是虚假信息，故在法律规范用语中通常用肯定性指称“虚假信息”涵盖不确定性的“谣言”。随着网络时代的来临，网络谣言已演变为一种危害日甚的虚假信息形式，网络造谣、传谣也已成为信息网络犯罪的“重要手段”。通过梳理学术文献发现，对刑法制裁网络造谣、传谣行为主要有“网络虚假信息刑法规制”“网络谣言入罪”“网络造谣入罪”等表述。由于“网络虚假信息刑法规制”难以鲜明体现网络谣言犯罪的特殊性和指向性，为了更直观地切近当下现实，本文使用相对宽泛的“网络谣言入罪”表述，其不仅涵盖网络造谣、传谣行为，而且囊括网络造谣传谣的“组织”“指使”“帮助”等新兴犯罪行为类型。 在复杂的现实社会中“谣言”虚假与否通常有一个演化或不断被证实的过程，故谣言犯罪形态往往表现为“危险犯”。从世界范围看，当今各国基本上都在实行犯罪化，并且实行法益保护的早期化，其主要表现是使未遂犯、危险犯这一原本“例外”的犯罪形态逐渐成为常态③。在此背景下，有学者对除中国大陆地区以外的世界22个主要法域国家或地区的谣言刑事规制现状进行了全面梳理，发现除英国与新西兰外，其他法域均存在谣言犯罪化的情况④。由于网络谣言较传统谣言危害更大，网络谣言犯罪化在有些地方甚至呈现“水涨船高”之势。如墨西哥东部韦拉克鲁斯州在新出台的《动乱法》中规定，在互联网上制造和发布谣言信息的行为可构成“破坏社会稳定罪”⑤。 网络谣言的肆虐传播及其可能带来的严重“社会危害”，进一步强化了风险社会的表象或特征。当社会中出现某种难以解决或被认为具有极大社会危害性的突出问题时，国家和社会民众往往将希望寄托在刑法之上，认为重刑之下必能达到强力矫正社会之目的⑥。另一方面，为应对特定领域的行政管制力不足，消除日益凸显的社会危害性，有可能将某些性质模糊或处于演变中的中性行为犯罪化，或者变通乃至降低犯罪的构成要件，以达到强力维护社会秩序之需要⑦。这为思考和理解网络谣言犯罪化现象提供了更深层次的宏观社会背景。 以风险控制为主要导向的刑法观，在学界被称为风险刑法理论。风险刑法是从风险社会引申出来的概念，系“刑法学者汲取社会学者研究成果的一个范畴”⑧。随着社会转型进入关键时期，各类矛盾集中爆发，在互联网的促发和放大之下，中国呈现“高风险社会”的特征。由此，强调人权保障和社会保护并重的传统刑法已难以达到足够、及时保护社会之目的，风险社会治理的唯一选择，就是构建以安全保卫为核心的风险刑法⑨。由于切中了特定社会现实需求，有学者认为，随着网络时代的来临，风险刑法不仅成为中国近十余年刑法理论发展的两大“学术干流”之一，而且这一学术干流内容不断充实“渐成洪流之势”⑩。全球风险社会与网络社会的交替交织孕育了当代刑法积极预防风险的时代任务，预防性立法的集中具象表现为“犯罪化、危险犯配置、安全价值优位、刑罚积极预防等”(11)。与此同时，对风险刑法理论的反思、批判乃至质疑否定之声一直相伴相随。其主要可概括为两方面：一是质疑风险刑法的理论基础，如风险刑法理论与风险社会理论难以做到“无缝对接”，致使风险刑法理论“根基不稳”(12)，或出现了“理论错位”(13)；二是质疑风险刑法的价值导向，如风险刑法违背了刑法基本原则，势必陷入“二律背反的逻辑困境”，故其存在“理论上的危机”(14)。有学者进而认为，如何理解风险刑法既回应社会安全之需求，又带来刑法风险的“法治悖论”，已成为刑法理论的“重大命题”(15)。
