[中图分类号]D927 [文献标识码]A [文章编号]1000-7687(2019)03-0024-11 一、研究问题和研究方法 根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)第23条，香港特别行政区需要对七类危害国家安全的行为进行本地立法。2003年香港特别行政区政府提出《国家安全(立法条文)条例草案》(以下简称《国安条例草案》)尝试完成第23条本地立法，该草案引发争议，特区政府预计不能在立法会得到三分之二议员同意而撤回草案。香港本地国家安全立法被搁置，迄今尚未完成。 关于第23条立法的讨论并非是否需要进行本地立法，而是何为最有效、可实现的立法路径。一方面，中央政府将通常是由主权国家完成的国家安全立法授权予作为地方自治区域的香港特别行政区来完成，特区政府负有落实国家安全立法的宪制责任，必须履行。另一方面，落实第23条立法的必要性和紧迫性毋庸置疑。第23条的立法目的是引入原则性规定，划定了香港回归后“一国两制”、高度自治的底线，即维护中国主权完整和领土统一。①“一国两制”的目的首先是“维护国家的统一和领土完整”，其次才是“保持香港的繁荣和稳定”。如果“一国”的主权、安全和发展利益都受到威胁，那么“一国两制”将失去制度建构的前提和意义。香港回归22年来的实践充分证明“一国两制”的核心在于“实现并维护国家统一”。②只有当“一国”的主权治权结合，领土完整、社会稳定等核心国家利益得到保障，“两制”才能最大程度发挥其优势。③ 在考虑如何进行本地立法上，建议以现行立法为基础，采用“适应化模式”的立法路径，④即第23条立法可在激活、修订和增补现有法例的基础上进行。采用这种模式的原因有三： 第一，内地与香港的法律就何谓“国家安全”的界定并不完全一致，而落实第23条需要对本地法律进行梳理，同时考虑“总体国家安全观”下对“主权、安全、发展利益”的保护。由于第23条所述的部分罪行，已经存在于香港《刑事罪行条例》(第200章)、《官方机密条例》(第521章)、《社团条例》(第151章)和《公安条例》(第241章)等，“适应化”本身即是进行第23条本地立法的基础和核心。 第二，“适应化为主”的立法路径符合中央对港的基本政策和法律规定。根据《基本法》第8条和第160条第1款，以及“全国人民代表大会常务委员会关于根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第160条处理香港原有法律的决定”(以下简称“决定”)，⑤香港原有法律原则上可在回归后继续适用。该原则有两个例外：一是全国人大常委会在《决定》正文及附件中明确排除适用的本地法律、附属立法及部分条款；二是香港原有法律如抵触《基本法》，将不再构成香港特别行政区的法律。审查并决定本地法律是否可继续适用有两条路径。一是根据《基本法》第17条，由全国人大常委会在征询香港基本法委员会意见后，将不符合《基本法》有关条款的法律发回。二是根据《基本法》第158条，全国人大常委会授权特区法院在审理案件时对特区自治范围内的条款自行解释。自吴嘉玲诉入境事务处处长案⑥确认了特区法院在回归前建立的司法审查的权力和制度将在回归后继续适用，法院已在一系列案件中就本地立法是否与《基本法》抵触行使了司法审查权。⑦也即是说，香港法院可在案件审理中考察原有法律是否可继续适用以规管危害国家安全的行为。因此，香港原有且不抵触《基本法》的法律继续有效，可被援引对危害国家安全的行为进行起诉，并作为香港法院在具体案件审理中的依据。 第三，此种立法路径在实践中也是可行的。香港特别行政区政府已经开始援引本地法律对涉及煽动和暴力危害社会安宁的非法行为进行规管，包括律政司依《公安条例》起诉黄之锋等人在非法“占中”期间的非法集结和煽惑行为，援引《公安条例》起诉梁天琦等人在“旺角暴动”中的暴动及煽惑暴动，以及保安局局长依据《社团条例》禁止“香港民族党”继续运作。 基于以上考虑，本文梳理和总结香港成文法，研究相关案例分析现行法律和第23条的关系，论证“适应化为主”立法路径的可行性和具体实施路径。一方面，就保护国家安全和主权统一而言，如现行法律存在空白，可有针对性地进行修订或增加新的条款。另一方面，对现行法律中已有的规制危害国家安全行为的条文，进行全面梳理和厘清。这一类可再细分三种情况：(1)现行法律已经有相关规定，但未被充分执行和适用；(2)现行规范性法律制度存有漏洞，难以规制部分危害国家安全行为；(3)部分罪名在定罪量刑上出现标准不统一的情况。本文将从普通法运行机制和香港特区过往实践出发，分析以上不同情况并提出相应建议。 二、现行成文法的相关规定 现行可用以规管危害国家或公共安全、破坏公共秩序行为的本地刑事法律及行政措施主要为《刑事罪行条例》、《社团条例》、《官方机密条例》，以及《公安条例》(参见表1)。香港现行法律对“国家安全”、“公共安全”和“公共秩序”的理解经由成文法和案例逐渐得以厘清。根据1997年回归后对《公安条例》和《社团条例》的修订，“国家安全”一词的定义是“保卫中华人民共和国的领土完整及独立自主”。⑧该修订一定程度上反映了《基本法》第1条的规定——香港在回归后成为中国不可分离的一部分的宪制地位，以及第23条的规定。此外终审法院在希慎兴业有限公司对城市规划委员会案中提及当政府的政策制订涉及“国家安全、国防以及外交政策的事务”，法院都将赋予政府较大的裁量权。⑨根据香港终审法院在梁国雄及其他人诉香港特别行政区案的判决，“公共秩序”的含义限于狭义上的“秩序”，即维持治安，防止暴乱。⑩“公共安全”在本地法律中未有释义，一般认为参照《公民权利与政治权利公约》适用于香港本地法律的解释，即指“人(即生命、身体无损或健康)或物件的安全”。(11) 表1 香港现行法律的相关规定
| 法例名称 | 主要措施 | 典型案例 | 与第23条的立法关系 | |
| 《公安条例》 | 第7～13条未经批准集结 第18条非法集结/煽惑他人参与非法集结 第19条暴动/煽惑暴动 | 警务处处长对集会、游行进行合理、相称的限制； 公民广场案；旺角暴动案 | 有相关规定但个案中量刑标准不统一 | |
| 《社团条例》 | 第8条禁止社团的运作 第18～25条禁止成为非法社团成员及组织和支援非法社团 | 禁止“香港民族党”继续运作 | 存在法律空白及法律漏洞 | |
| 《刑事罪行条例》 | 第2条叛逆 第3条叛逆性质的罪行 第9条煽动意图 第10条罪行 | 无 | 有相关规定但未被适用 | |
| 《官方机密条例》 | 第3～8条间谍活动 第13～23条非法披露 | 无 | 欠缺对关键概念的定义 |
