中国的土地私有制自商鞅变法开始确立并合法化，私人正式取得政府认可的土地所有权。此后，土地私有成为中国历史上最重要的土地所有方式，①而土地的公开买卖也成为传统中国与封建时代的西欧和日本的重要区别。迨至明清时期，土地交易形式趋于多样化，租佃、抵押、顶、退、押租、典、活卖、绝卖等方式在此时得到进一步发展、成熟，并形成“一般租佃—押租—典—押、抵—活卖—绝卖、股份交易”的体系。②土地交易形式的多样化为有意以土地为媒介获取资金者提供了更多选择。 近年来，部分学者采用法学的物权理论或经济学的产权理论，结合各地民间土地契约文书分析中国的土地交易方式，并将其纳入相应的解释框架。③但由于中国土地交易所具有的多样性和复杂性，以及“一田二主”④土地实态的存在，目前对于土地“交易规则及其功能的差异尚未厘清，有的甚至被误读”。⑤尤其是典交易，学界对其的认识存在诸多可继续讨论之处。本文从梳理和评述典的概念入手，对典和当、活卖及胎借等土地交易形式之异同进行辨析，希冀对相关研究有所推进。舛误之处，尚祈方家指正。 一、典概念的梳理 本文所述之典，乃专就土地交易而言，非指将财物抵押与当铺以获得资金的“典当”交易。 (一)将典释为典权 法学界多将典释为典权。在清末至民国时期的法典中，典经历了从无到有、从不动产质到典权的过程。光绪三十四年(1908)，清廷聘请日本法学家志田钾太郎和松冈义正起草《大清民律草案》，二人误将“典”等同于日本的“质”，将典解释为“不动产质”。民初，黄右昌在起草《民国民律草案》时纠正了这一错误，将传统的典阐释为“典权”，并将其定义为：“典权人因支付典权(价)，占有他人之不动产而为使用及收益”。⑥《中华民国民法典》的编纂者则将典阐释为：“典权者，谓支付典价占有他人之不动产，而为使用及收益之权。”⑦法学研究者多沿用此定义。那么，该定义是否准确?笔者认为其至少存在以下缺陷。 第一，将典视为典权，不符合中国实际。典权是近代中国西化的一个缩影，是中国近代部分法学者接受近代西方民法理论并以其为蓝本，抛弃传统中国固有的典制度，而对这一制度加以改造、重塑的产物。将典释为典权，引发了其为“用益物权”还是“担保物权”的法理之争，至今未形成共识。⑧究其原因在于：物权起源于罗马法，而传统中国的典制度无法还原于罗马法的范畴。 第二，忽视了典的重要交易规则——回赎。典的一个重要特征就是以原价回赎标的物，亦即在签订典契约之时，交易双方会约定标的物出典期限，在约定的典期到限后，出典人上门抽约取赎。虽然有部分契约未书明标的物的典期，但是会在契约内标明可回赎，民间对此也是默认的，故有“一典活千年”“典田千年有分”等俗谚。 第三，将典的标的物限定为不动产。动产和不动产是近代传入中国的一组法律概念，潘维和认为传统中国社会也有动产和不动产之分：“称动产为物，财或财物，称不动产曰产、业或产业。物之所有权人为物主或业主。”⑨张晋藩则认为“动产所有权人为‘物主’或‘财主’；不动产所有权人为‘业主’‘田主’‘地主’‘房主’”。⑩但遗憾的是，在传统中国社会中，无论是历朝法典法规，还是现实生活，均无动产和不动产概念之区分。明清两朝法律对典的标的物均有涉及。《大明律》明确规定，田宅、园林、碾磨等物可以作为标的物出典，同时视情况之不同，对典雇妻女的行为处以杖六十至一百的惩罚，(11)这表明民间存在以妻女作为标的物的典交易行为。《大清律》的相关规定沿袭明律。(12)台湾地区的典“有广狭两义，广义不仅出典动产及不动产，出典妻妾奴婢亦包括在内，即律例所谓的‘典卖田宅’‘典卖田房’‘典卖妻妾’。狭义是出典不动产，出典动产通常称为‘当’或‘押’，亦有称为‘典’者，例如《福建省例》称出典动产为小典”。(13)此外，民间还存在将自身出典的情形。(14)这些均表明传统中国典交易的标的物超出了所谓不动产范畴。 在土地典交易中，土地似乎属于“不动产”范畴，故有学者指出“典卖是业主将不动产交给钱主，钱主占有不动产”，(15)但其忽略了明清时期民间土地存在田骨(田底)和田皮(田面)分别交易的实际。(16)早在20世纪30年代初，日本学者长野郎就指出，土地“在出典的时候，田面权和田底权也可以分别的出典”。(17)冯和法亦注意到此问题，并将浙江西部的土地出典分为出典田底面(面底合一)或田底两大类。(18)出典田底包括两种可能，一是田底和田面分别属于不同之人；二是田底和田面为同一人所有。浙江平湖县就存在田面和田底分属两人，且田底主出典田底的情况。(19)杨国桢认为，土地在“一田二主”和“一田三主”形态下，“大小租作为相对独立的物权权利，均可单独让渡、典卖。典卖契约按其对象分为大小全租、大租、小租三种”。(20)显然，大租或小租均不属于不动产范畴。因此，典的标的物超出了不动产范畴，故将其限定为不动产不符合中国的历史实际，也无法展现典交易标的物的丰富性。 (二)引入产权或物权中的使用权、收益权、处置权等概念 杨国桢最早运用产权相关理论对典进行了定义和阐释，指出“典是债务人直接以土地在一定期限内的经济收益抵算利息，交由债主掌管收租。当是在典的基础上，每年另加纳粮银若干”，并认为在土地出典期间，承典人有对土地的使用权和处分权，“可以自种或召佃收租，或原主耕作纳租，或转典于他人”。(21)随后，严桂夫、王国健等运用类似理论解释中国土地交易问题，认为徽州地区的典交易是“将土地财产典出后，土地暂时归受典人支配，出典人已无耕种权、租佃权等使用权”。(22)黄宗智在比较清代和民国民事法律制度后指出，典“是一个西方现代法律所没有的、附有回赎权的土地转让制度，一旦出典，使用权便即转移，但出典人仍然保留以有条件回赎土地的权利”。(23)孔迈隆根据台湾南部弥浓地区(美浓镇)的契约，将典视为抵押销售(pledge sale)、或赎回销售(redeemable sale)，或是有条件销售(conditional sale)，亦即将土地或其他财产交给支付现金的一方当事人，收取土地或者其他财产的一方可对土地或其他财产进行耕种或使用，双方约定一旦偿还现金，土地或其他财产将返还其原所有者手中。(24)曹树基在上述学者的基础上指出，土地出典后，原业主保留部分土地处置权，钱主拥有对土地的全部收益权和使用权，以及对土地的部分处置权。(25)
