案例综述： 某公司未经金融监管部门依法批准，于2013年在A市设立分公司，通过业务员派发传单、电话营销等方式，以固定年化收益率的方式，向社会公众非法吸收存款。截至2017年，累计吸收上千名社会公众存款上亿元。同时，某公司与借款企业或个人签订《借款服务合同》，将募集资金按年化收益率的方式对外发放贷款，截至2017年，累计对外放贷上亿元。之后某公司资金链断裂，到期存款无法按期兑付本息。审计将该线索移送后，某公司犯罪嫌疑人因涉嫌非法吸收公众存款罪被检察院批准逮捕。 案件分析： 非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款，或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。该罪侵犯的是国家金融管理制度，其行为会影响国家对金融活动的宏观监管，损害金融机构的信用，损害存款人的利益，扰乱金融秩序。 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）中规定，“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法中规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。” 四个条件体现了该罪的非法性、公开性、利诱性、社会性，均是非法吸收公众存款罪的必要条件，必须同时满足以上四项条件的行为才能进一步认定是否非法吸收公众存款罪，缺一不可。下边就结合审计案例，针对该罪的四个特点，对审计过程中是如何认定该罪，逐项予以说明。 一是非法性。根据有关法律法规，城乡信用合作社等非银行金融机构可以经营吸收公众存款业务，证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机构和个人不得从事吸收公众存款业务。因此，非法吸收公众存款罪的主体有两种情况，一种是可以经营吸收公众存款业务的金融机构，以非法提高存款利率等手段吸收公众；另一种是不得经营吸收公众存款业务的金融机构以及非金融机构或个人，非法吸收或者变相吸收公众存款。该罪的非法性，对于前者，是证明其吸收存款手段的非法；对于后者，则是证明其不具有吸收公众存款的资格。 本案中某公司营业执照显示为商贸公司，经营范围是五金交电、日用百货、保健食品等，显然从经营范围看某公司属于非金融机构，应该不具有吸收公众存款的资格。为进一步扎实证据，防范审计风险，本案中，审计人员在营业执照基础上，又取得了当地银监部门的证据，证明银监部门没有批准过某公司从事吸收公众存款业务。由此，某公司的金融业务既不属于其正常经营活动范围，也未取得有关部门批准，这就充分证明某公司从事吸收公众存款业务是非法的。 二是公开性。非法吸收公众存款罪，必须有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的行为。宣传方式可以是多样的，但必须是面向社会的公开宣传。审计中常见的有网站宣传、报纸刊登广告、人流密集区发传单，甚至手机群发短信等多种形式。在该案例中，审计人员多方面取得证据，证明该公司吸收存款业务是面向社会公开宣传的。 三是利诱性。非法吸收存款罪，行为人必须承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。这项证据有时会与传单等宣传材料混淆，因为宣传材料上一般会写将如何付息、返利等，但二者不能等同，宣传材料最多算是一种要约，该行为还没有成立，不是承诺。在该案例中，审计人员取得部分客户不同期限的存单，明确标注了利息等，说明某公司承诺在一定期限内以货币方式给付回报。 四是公众性。非法吸收公众存款罪，必须证明吸收的是公众存款。该犯罪行为人针对的是不特定群体，如果存款人只是少数个人或者特定的群体，例如单位内部人士、亲戚之间，都不能认定是公众存款。所以必须取得存款人身份信息，证明其与犯罪主体没有特定关系，对于非法吸收公众存款罪至关重要。 本案中，审计人员对某公司上千位存款人信息予以核实，确定存款人身份涉及多类人群，是被某公司的高息宣传吸引存款的，与某公司间无特定关系。证明该案例满足解释的第四个条件，即向社会公众吸收资金。 本案例是一起比较典型的非法吸收公众存款行为，某公司设立初期，一直尽量到期还本付息，后期因其经营不善，资金链断裂，存款人面临本息无回的现实，因涉众较多，在当地群众中已经造成恶劣的影响。审计查出该问题后，当地公安机关迅速介入，控制某公司法人及相关责任人，目前该案正在进一步审理中。该案的顺利推进，有利于维护国家金融秩序稳定。 案例启示： 笔者认为，认定非法吸收公众存款罪需注意以下几个问题。 一是罪和非罪。前面所述该罪四个方面的条件，是该罪成立的必要条件，但不是充分条件，不是满足这四个条件就可以认定为非法吸收公众存款罪了。在对该类犯罪行为认定时，首先应注意区分罪和非罪的界限。主要是吸收公众存款数额大小。非法吸收公众存款罪，是非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。根据刑法第十三条：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。即使行为人具备上述四个条件，但是公众不上当，参与度很低，吸收公众存款数额较小，达不到扰乱金融秩序的程度，属“情节显著轻微危害不大”，不能认定为该罪。
