2013年4月，由某国有企业下属全资子公司A公司及李某等4名自然人投资设立了B公司，其中A公司占股56%，李某占股20%并被聘任为总经理。自2013年6月起，B公司以李某任法定代表人的C公司和D公司（均在境外注册）为平台，利用虚假运输提单虚构贸易背景开展转口贸易套利。转口贸易资金的主要流向为：B公司以信用证形式向C公司付款，C公司在境外将信用证贴现后，再通过D公司将现金转回B公司，通过资金循环操作赚取境内外利差。B公司通过其财务总监审核资金支出来控制转口贸易资金，C公司则对其转口贸易资金进行单独核算。2014年至2016年，李某利用其任B公司总经理且同时控制C公司和D公司的便利，未经B公司集体决策和财务总监审核，擅自将5000多万元转口贸易资金转出。据李某本人称，上述资金转至其借用多名他人身份在某股票交易所开设的股票账户中，用于频繁买卖股票。截至目前，上述转出资金仍有部分未归还。审计组根据发现的情况，初步认定李某涉嫌挪用资金5000多万元。 在核实基本事实的基础上，审理人员围绕国家工作人员的身份认定、挪用资金罪与挪用公款罪、挪用资金罪与职务侵占罪以及挪用资金罪的法条理解等焦点问题进行了研究分析，最终认可审计组对于李某涉嫌挪用资金罪的定性。上述焦点问题的判断具有较强的典型意义，主要涉及以下几个方面。 一是国家工作人员的身份认定。 挪用资金罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员，包括在国有公司、国有企业、中外合资、中外合作股份制公司、企业中不具有国有工作人员身份的所有其他职工，以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，因此李某的行为构成挪用资金罪的前提是其身份必须满足受国有公司委托管理、经营国有财产的非国家工作人员的条件。 B公司的股权构成中，A公司占股56%，且B公司的董事长和财务总监由A公司委派，B公司可认定为国有控股企业。按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员”，审理认为李某是否为国家工作人员的关键，在于是否经过A公司的提名、推荐、任命、批准。从审计证据上看，李某的总经理职务由B公司的董事会选举、任命，且A公司未针对此事项下发任何文件，李某的身份不符合国家工作人员的认定标准，符合挪用资金罪的主体要件。 二是挪用资金罪与挪用公款罪。 挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。挪用资金罪与挪用公款罪有两点区别：一是侵犯的客体和犯罪对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，对象是公司、企业或者其他单位的资金，其中，既包括国有或者集体所有的资金，也包括公民个人所有、外商所有的资金；挪用公款罪侵犯的客体是公款的使用权和国家机关的威信、国家机关的正常活动等，既有侵犯财产的性质，又有严重的渎职性质。二是犯罪主体不同，挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，但国家工作人员除外；挪用公款罪的主体是国家工作人员，包括国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。 虽然李某的身份为非国家工作人员，不符合挪用公款罪的主体要件，但是其挪用的是国有企业资金，是定性挪用资金罪还是挪用公款罪，需要审理进一步判断。根据最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。李某受国有控股公司B公司委托，管理、经营国有财产并挪用国有资金的行为，符合挪用资金罪的构成要件。 三是挪用资金罪与职务侵占罪。 挪用资金罪与职务侵占罪的区别一是侵犯的客体和对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的所有权。二是客观方面表现不同。挪用资金罪的行为方式是挪用，即未经合法批准或许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人；职务侵占罪的行为方式是侵占，即行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物。三是主观方面不同。挪用资金罪行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，但并不企图永久非法占有，而是准备用后归还；职务侵占罪的行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权，并非暂时使用。 考虑到李某陆续将资金归还，没有永久非法占为己有的企图，虽然有少部分资金尚未归还，但属于客观上已无力归还的情形，不符合职务侵占罪的构成要件。
