近来，台湾有关方面屡屡在台海领域以单方面划定的“界限”认为大陆渔船“越界”捕鱼，查扣时采取暴力手段，甚至用“射击阻遏”的方式。①台湾当局的粗暴行径令人愤慨，也说明海洋事务是两岸关系的晴雨表。海洋事务合作法治化是法治型两岸关系的重要组成部分。法治是理念、制度和技术的结合，两岸要以法治思维推动海洋事务合作进程。当然，两岸海洋事务合作的法治思维必须要符合国家尚未统一的情况下两岸关系现况和海洋事务特性。 一、两岸海洋事务合作的法治路径 两岸海洋事务合作应回归到法治轨道，通过挖掘法律资源构建适合海洋事务合作实践的法治体系。这既不同国际法治，也不同于一般的国内法治，需要在“两岸同属一个中国”的共同政治基础上通过对话协商创新，使各方利益都得以表达和维护。 (一)功能主义法治观 传统规范主义法治观重视司法的裁判和控制功能，关注规则和概念，认为法律具有自洽性和自在性，反映了“法律自治”的愿景。规范主义法治观主要有两层基本含义：一是按照一般规则处理具体问题；二是法律系统的自洽性，不受道德、宗教、政治以及掌权者意志等影响。换言之，它强调法规范的国家性、法逻辑的自足性和法秩序的强制性、法过程的程序性、法实施的司法性。功能主义法治观将法律视为政制机器的组成部分，重视法律的规制功能，更加关注法律的目的，采取工具主义的政策路径。②它认为法律的确定性只是人类追求的理想，社会和规范的因素双重影响着法治的构筑，法律只是给定了框架，需要在特定情景下做出最具有可接受性的决定。 法治是服从规则治理的事业。两岸在交往过程中基于相互依赖、相互作用而形成的不同类型的关系和规则，反过来影响两岸的进一步交往互动，从而形成可持续性的互动方式。换言之，两岸海洋事务合作的法应是实践的智慧，是有说服力的意见，具有主体间性，在事实和法律的相互关照中生成规范。③基于功能主义法治观，海洋事务合作法治化是两岸政制或宪制的组成部分，法律机制作为工具为持久稳定、常态开放和程序商谈将合作纳入规范的轨道。④两岸海洋事务合作的合法化不能是“以合法律性做为合法性”，而必须转向“以合意性支撑合法性”，最终实现基于开放反思的合法。⑤这既能够满足两岸海洋事务合作对开放性、多样性、目的性、动态性、发展性和反思性的要求，又满足了法治的稳定性、普遍性、明确性和预期性等形式理性的要件，关注法律推理的不确定性，为海洋事务合作提供合法化的解释或评价框架。⑥两岸具有不同的海洋利益，存在法律体系的不完备和碎片化现象，价值冲突和法律规定的紧张关系必然持续，要建构法律解释和规范冲突解决机制。 (二)回应型法治模式 两岸海洋事务的复杂性和快速变化与法治建设的历时性和渐进性存在张力。两岸海洋事务合作依赖于双方的共识，按照各自的法律体系完成程序，只能基于软法或制度事实的履行，即必须遵从在两岸关系和平发展过程中形成的规范和制度。⑦两岸海洋事务合作法治化目的并不在于建构较强约束力的制度性安排，而是通过对话、沟通和增加透明度由低到高、由浅到深、由局部到整体逐渐在实践中形成的灵活、开放、动态的法律体系。它回应两岸在不同阶段、不同领域和不同主体之间的法律需求，区别于目前的压力型模式，既是一种两岸交往变革的法律模式，又是一种法制变革的政策模式。⑧它一方面要求两岸在立法层面主动因应海洋事务合作的需求，通过制定法的形式对迫切需要解决的海洋事务问题做出回应，另一方面在法律适用过程中规范依据是封闭的，但在价值认知上又是开放的，更加重视法律的目的和原则，政治也成为法律辩护的尺度，法律的权威和法律秩序的完整取决于设计更有能力的法律机构，各方在理性交谈和对话的平台上透过事实和规范之间的往返流盼把握规范的实质内涵，进而通过反思性均衡和整合达成共识。具而言之，第一，在两岸海洋事务合作法治化过程中，应坚持公私合作的发展策略，扩大公民有序参与公共事务，自下而上约束公权力，调动社会资源，通过多领域、多层次和多形式的合作推动行政法治的实现，这个过程是开放的、有序的、协商的，应该通过说明理由和双方的对话、沟通机制凝聚共识。第二，法治本身要求法律具有自洽性和自治性，法律与政治、宗教等社会制度相对分离，但并不是封闭的，而要通过一定的机制回应社会的复杂性和变迁，对政策、道德和风俗等保持适度的开放性，充分考虑政策。第三，法律制定需要为两岸海洋事务合作留下充分的空间，优先选择“框架性立法”，强调法律原则主义的治理。这样既有利于法律权威的形塑和法律功能的发挥，也可以为两岸海洋事务合作提供合法性的基础，在法律追求的稳定性和合作要求的创造性之间保持均衡。第四，当两岸海洋事务合作与法律、法规发生冲突时，优先通过两岸协议进行处理，其次是法律解释和漏洞填补解决，尽快修改或者废止上述法律法规。第五，在两岸海洋事务合作法治化建设过程中应该坚持预防性和统筹性思维，决策前应该对各种信息集中研判，协调各主体利益，进行组织化话语表达和利益诉求。 (三)交涉性法治关系 由于政治对立，两岸海洋事务合作法制无法由经过人民授权的立法机构统一制定，这说明传统以公权力机关为中心的单向度立法不具有可行性。自开放民间交往以来，尤其是2008年后，两岸在海洋事务上逐渐由对抗走向合作，应由基于“国家安全”构建的封闭性管制模式逐渐转换为基于公共理性的开放性规制模式。此外，两岸民众是海洋事务合作的主体，应改变传统公权力机关支配性方式，逐步构建各主体在平等协商基础上共同参与的模式，发挥公民的主体性作用。基于此，两岸海洋事务合作的法治关系需在“大陆—台湾”“立法管制—公共规制”“公权支配—公众参与”三个维度上展开，其生成、运行和消灭不是取决于任何一方的强制性意愿，而是相关主体交互作用的结果，使相关主体在海洋事务“场域”最终实现非对称性均衡状态和共识性关系。换言之，这是一种交涉性法治关系，各主体以两岸海洋权益和政治互信为目标，在平等协商的理性程序中以公共理由核心进行商谈论证，遵循比例原则和采用多样化的公共手段。⑨法治关系的正当性由形式合法性与实质正确性构成，后者主要受社会共同价值系统和价值观念的支持，法律商谈是交涉性法治关系建构的主要方式。
