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关于强奸罪，中国与德国分别采取了“违背意志”与“强制手段”的入罪模式。在批评者看来，前者过于依赖主观心态而难以界定处罚范围，后者过于依赖客观行为而存在法律漏洞。英美法系的肯定模式与否定模式因而分别受到了中德两国学界的关注与引入。然而，由于犯罪主观要件理论在两个法系之间存在重大差异，移植英美模式将与中德两国的现行刑法理论体系产生冲突，无法发挥预期的效果。德国在2016年通过修正《刑法典》第177条，确立了否定模式为主导、“心理恐惧”模式为补充的混合模式。但是可以想见，未来司法实践中的主导与补充关系将颠倒过来；在中国，“违背意志”模式实际上由“违背意志+心理强制”这一新的理论解释模式所取代。可以说，中德两国的入罪模式日趋靠近。
tigung)②的加重犯罪构成，尤其指那些侵入体内的性行为。德国刑法中强奸罪的犯罪构成要件，除了违背被害人意志之外，还要求行为人实施法律明文规定的强制手段，原本的强制手段只有两种：一是暴力，二是以危害身体或生命为内容的胁迫。在强奸罪和性强制罪之外，德国刑法还设置了其他犯罪构成—— 一方面，第174条、第176条和第182条规制对未成年人的性侵，第179条规制对无反抗能力人的性侵，第174a条、第174b条和第174c条规制利用特殊职业产生的依赖关系的性侵，这些罪名的成立并不以暴力或胁迫为构成要件；另一方面，第240条强制罪制裁以明显不利作为内容的胁迫，起到了对第177条的兜底作用。然而，这个看似完善的罪名体系实际上却有着明显的法律漏洞，比如，行为人并未使用暴力或胁迫，但被害人因孤立无援而不敢反抗的，无法被任何刑法条文所规制。为此，1997年《第33次刑法修正法——<刑法典>第177条至第179条》为强奸罪增添了第三种强制手段，即利用被害人无法被保护的境地。③但是，联邦最高法院对于新条文作限制解释，使其在现实中难以发挥作用，2012年的两个判决成为之后改革的导火索。 案件一：被害人因时常受到家暴而畏惧其丈夫(被告人)。一日被告人要求与她进行肛交，她明确表示拒绝。但是被告人未理会她的拒绝，仍旧着手实施性行为，她因为害怕遭受暴力和害怕惊扰熟睡的孩子而未反抗或呼救。一审的埃森州法院认定被告人的行为手段属于“利用被害人无法被保护的境地”，但是被联邦最高法院否定并发回重审，其理由是，被害人明明可以通过呼救的方式吸引邻居来阻止该行为却没有呼救。不过，联邦最高法院提醒一审法院，该案符合以危害身体或生命为内容的胁迫。④ 案件二：被害人系15岁少女，一日拜访其亡母的朋友甲(女)。甲与一男子(被告人)同居一室，屋内还住有一女子乙。被告人将甲、乙赶出门外后，要求与被害人发生性关系，但屋门未锁。被害人起先明确拒绝，但之后发生了什么无法查明，最后她顺从了被告人实施的性行为。被害人受困于这段痛苦经历多日后，方才报案。审理该案的仍是埃森州法院，但这一次法官援引了前述“案件一”中联邦最高法院的裁判理由，认为被害人有机会逃离或呼救却不作为，不属于强奸罪中“无法被保护的境地”，而且之后的顺从行为也覆盖了之前的明确拒绝，因而判决被告人无罪。⑤ “案件二”的判决经媒体曝光后引发了全德范围的民愤，在网络空间中，该判决被批评为“丑闻”；舆论普遍认为，一个柔弱的少女在面对身强力壮的男子时，根本没有反抗的可能性，在当时的情况下，被害人的顺从是基于内心的恐惧而非自愿，更何况她已经明确地表达了拒绝。之后，舆论批判的对象由法院判决转移至了现行法律，强奸罪的法律漏洞成为了关注焦点。德国学界普遍承认的法律漏洞有两个：一是具有突然性的性侵，比如突然侵入被害人的生殖器、突然逾越原本约定的性行为界线；二是被害人能够防止被侵犯却不采取措施的情况，比如，被害人具有身体优势或能够呼救或逃跑，但是由于害怕、自身性格软弱、对环境认识错误、担心名誉受损或其他原因没有实施反抗、逃跑或求助。⑥ 促成德国强奸罪改革的直接原因是签署于2011年并在2014年生效的《欧洲理事会防止和反对针对妇女的暴力和家庭暴力公约》(也被称为《伊斯坦布尔公约》，下文简称《公约》)。该《公约》第36条要求参与国制裁未经合意的(non-consensual)性行为，而且合意(consent)必须基于适当环境下的个人自由意志。《公约》的《说明报告》第191条还援引了欧洲人权法院2003年的判决，该判决指出合意的缺失是强奸罪的核心条件，并要求制裁任何未经合意的性行为。⑦很明显，未经合意的性行为的外延远远广于当时德国强奸罪的三种行为类型，规制强奸犯罪的欧洲标准高于德国标准。但同时，《说明报告》第193条又允许各签署国自行决定具体的法律语句与排除个人自由同意的因素。于是，自2014年年中开始，围绕着如何在国内法中贯彻欧洲标准，德国各界展开了一场激烈的修法争论。
