中国机构养老服务的民事法律风险研究

　　一、研究缘起

　　(一)为何选择“机构养老服务”

　　《中华人民共和国老年人权益保障法》(2015年)第5条第2款规定：“国家建立和完善以居家为基础、社区为依托、机构为支撑的社会养老服务体系”。“十二五”期间，我国已初步形成以居家为基础、社区为依托、机构为补充、医养相结合的养老服务体系，养老床位数量达到672.7万张。根据民政部发布的《2016年社会服务发展统计公报》，截至2016年底，全国各类养老服务机构和设施14万个。其中，注册登记的养老服务机构2.9万个，社区养老服务机构和设施3.5万个，社区互助型养老设施7.6万个；各类养老床位合计730.2万张。也就是说每千名老年人拥有养老床位31.6张，其中社区留宿和日间照料床位322.9万张。①国务院印发的《“十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划》(国发[2017]13号)中指出：预计到2020年，全国60岁以上老年人口将增加到2.55亿人左右，占总人口比重提升到17.8％左右；高龄老年人将增加到2900万人左右，独居和空巢老年人将增加到1.18亿人左右。②

　　依据我国对社会养老服务体系的功能定位，居家服务主要面向身体状况较好、生活基本能自理的老年人提供家庭服务、老年食堂、法律支持等服务；对生活不能自理的高龄、独居、失能等老年人提供家务劳动、家庭保健、辅具配置、送饭上门、无障碍改造、紧急呼叫和安全援助等服务。社区养老服务主要面向家庭日间暂时无人或无力照护的社区老年人提供服务。机构养老服务主要为失能、半失能的老年人提供专门服务。上海③、抚顺④等地要求为生活不能自理的老年人提供的护理型床位要占全市养老机构床位的65％，为需要一定生活照料的老年人提供的照料型床位占30％，为自助服务的老年人提供的自住型老年公寓床位占5％。就地位而言，机构养老无疑是社会养老服务体系的重要组成部分；就服务对象而言，机构养老是社会养老服务体系中风险最高且最为集中的。笔者在中国裁判文书网、无讼案例以及各地方中级以上人民法院公开的裁判文书中以“养老服务”为关键词进行检索，剔除非相关案件，发现与养老服务相关的案件一方主体基本都是养老机构。

　　(二)为何选择“民事法律风险”

　　目前，我国养老服务有效供给不足，护理人才短缺。从政府到市场，从学界到实务部门，我国养老服务发展过程中急需解决的总量供给、结构平衡、专业护理人才培养等问题一直都是聚焦的重点，而对养老服务中的法律风险则关注不够，或者说缺乏系统研究。笔者所见与机构养老服务相关的案件中，民事案件占79％，行政案件占6.3％，刑事案件占14.7％。

　　

　　实践中养老机构的涉诉风险包括但不限于表1所列举的案由及相关法律关系，由于与机构养老服务相关的法律关系以民事法律关系为主，故本文仅选取机构养老服务中的民事法律风险作为研究对象。经过整理归类，笔者从中选取了567份裁判文书，以“主体—行为—责任”的研究范式，寻找司法实践中裁判路径和裁判规则的共性与差异，以期发现机构养老服务的相关民事法律制度本身及其法律适用中存在的风险。

　　二、机构养老服务中主体制度存在的风险

　　(一)提供机构养老服务的主体资格制度

　　1.养老机构的主体资格

　　

　　在入住老年人请求损害赔偿的民事案件审理中，对于未经许可设立养老机构提供养老服务的，法官多持“是否办理养老机构行政许可，属于行政机关行使行政职权的范围，不影响民事责任的承担”的观点。⑤《养老机构设立许可办法》第27条在司法实践中鲜有运用，多数判决认为未经许可设立养老机构与损害结果之间缺乏因果关系。“陈三峰与施希芬、金瑞松生命权、健康权、身体权纠纷”一案⑥中，二审法院认为，玉环泰然养老院是否获得审批以及陈三峰列举的养老院设施不完善与陈三峰摔倒之间没有因果关系。“赵淑苓与大连市甘子井区中华路街道东部社区养老服务中心生命权、身体权、健康权纠纷”一案⑦中，原告赵淑苓主张社区养老中心违法经营，存在消费欺诈行为，且赵淑苓受到损害的事实与其欺诈行为和侵权行为存在因果关系。法院认为，赵淑苓能够签订涉案协议亦是其子女在考察养老中心服务条件和设施的基础上做出的选择和决定。该协议的签订，系双方真实意思表示，并不存在欺诈的情形。养老中心在未经民政部门验收合格并取得民办非企业单位登记证书的情况下提前经营，其行为的确违反了行政管理规范的相关规定，但该违规行为并不必然导致其在对赵淑苓提供养老服务时存在侵权行为。“王爱玲、关宇服务合同纠纷”一案⑧中，对关宇离开医院并在距离十几千米的地方发生溺亡的损害结果，医院承担赔偿责任的主要依据是关宇在离开医院4小时后才被看护人员发觉，证明卫河医院在管理方面存在疏忽过错。至于医院承担的50％责任中，医院未经审批经营养老服务的过错参与度并不明确。与之类似的判决在很多案例中都可以见到。