中图分类号：DF29 文献标识码：A 文章编号：1674-0955(2017)05-0125-08 一、法律文化和法治文化：基于中国本土经验的概念阐释 法律文化的概念源于西方。20世纪60、70年代，美国学者弗里德曼和埃尔曼等人以“政治文化”的概念为摹本，提出法律文化的概念并围绕这一概念展开学理探讨，目的就在于重申法律的文化内涵，重建法律与文化的关系，以应对日益世俗化、理性化、官僚化和非道德化的法律。[1]8弗里德曼认为：“法律文化是指那些为某些公众或公众的某一部分所持有的针对法律和法律制度的观念、价值、期待和态度。”[1]53他的法律文化概念特别强调法律的观念之维和公众之维。也有西方学者将法律文化视为一种“法律意识形态”，“法律传统”。①在国外学者的解释中，法律文化多属于法律观念形态，它对法律及法律制度的产生、发展、变化具有巨大的力量和作用。 中国学界对法律文化的关注由来已久，自20世纪80年代末、90年代初，法学界引入了“法律文化”的概念并开展广泛研究。30年来，随着法治建设和法学研究的发展，法文化、法律文化、法制文化和法治文化等不同的概念先后出现，这不仅反映出国家法治建设在不同阶段的发展特点，人们对法的认识不断深化，更反映出中国法治建设由器物、制度两个层面向文化层面提升的时代要求。国内学者关于法律文化的概念基本上有三种观点，分别把法律文化看作是法律现象的综合体现和产物、法律观念形态和一种应用文化解释方法与法律研究的范式。②本文认为，法律文化是社会成员对法、法律制度及其运作的传统性的认识，它首先表现为一种价值理念和思维方式，正如内地学者高鸿钧先生对法律文化所下定义，是“特定社会中根植于历史和文化的法律价值和观念”；[2]然后是化为一种行为方式，其实质是一个国家或地区全体成员经过长期社会生活实践，所形成的具有同一性、稳定性的社会生活方式。 在理论研究和现实生活中，学者们经常使用本土法律文化和外来法律文化、传统法律文化和现代法律文化等概念，把法律文化从另外维度进行分类。一般讲传统法律文化是指植根于传统社会的一种不含现代性要素的法律文化，中国晚清法律改革以前的法律文化即为此类。中国传统社会经过数千年的发展，形成了独树一帜的中华法系以及以差序伦理为价值追求的传统法律文化——礼法文化，从中央集权的王朝统治到民间生活习惯，以儒家思想为主导的秩序规范体系、礼法合一的法律文化陈陈相因，渗透到社会的每个角落。近代以降，由于传统中华法系无法为以“求富、求强”为主要特征的中国早期现代化提供制度、文化上的支持，而不得不让位于曾为西方世界的兴起和发达起到巨大促进和保障作用的资本主义法律制度，从而古老的中国走向了以“移植西方、参酌本土”为主要表征的法治现代化之路，西方的法律思想、法律制度、法治原则和法治理念传入中国，中西法文化在碰撞中交汇，推动着中国传统法向现代法的转型。 区别于传统法律文化，现代法律文化则具有现代性要素，一般包含权力制约、权利本位、机会平等、民主参与、多元互动等特质，又称之为“法治文化”。可见，法治文化是一种以法治精神为追求目标的法律文化，它主要体现为社会公众广泛认同和持有的法治观念和价值判断，是社会成员对“法治”的一种普遍性的认识和态度。法治文化是人类文明发展到一定阶段的产物。广义的法治文化应包括法律制度、法治观念以及法律组织机构等物质形态三个层面的内容，但观念形态的法治文化至关重要，因为法律制度、法律组织机构等法律实在是法治建设的基础，而驱动一个国家民主法治进程的动力，是一国社会成员的法治意识，是公众对法律理性的认识和思考，并最终在行为方式上表现为一种对法律的信守和遵从。 由于历史上的原因，澳门自16世纪中叶起成为欧风东渐的着陆点和近现代中西文化的交汇点。中西法律文化的冲突与交汇成为回归前澳门法文化的主要特征。 二、中西法律文化的冲突与交汇：回归前澳门的法律文化 16世纪中叶，因葡萄牙人的入据，澳门成为欧风东渐的着陆点，四个半世纪里，澳门在中西方文化的碰撞交汇中形成了独特的法律文化。 (一)法律渊源的多元化 澳门独特的法律文化，与葡人占据前后在治理形态上的变迁有关。关于回归前澳门的法律发展过程，学界见仁见智。鉴于在每段时期的历史演进中法律呈现出的相对独立性，本文倾向于四阶段分期，即包括：中华法系主导下的早期澳门法(1553-1845年)、澳葡殖民管制下的近代澳门法(1846-1976年)、双轨立法体制下的现代澳门法(1976-1987年)和过渡期本地化的当代澳门法(1987-1999年)。③在澳门法早期，澳门的主权属于明清政府，在澳门适用的是明清律例，澳门的法文化呈现出传统中华法系的特征。为对“澳夷”加以防范和管理，明清政府在17、18世纪制定一系列专门性法律来治理澳门，如乾隆九年制定了《乾隆九年定例》和《管理澳夷章程》。在1783年《王室制诰》颁布前，葡萄牙对澳门既不重视也无相应政策。④1846年，澳门总督阿马留上任。葡萄牙调整对华外交政策后逐步推行全面葡萄牙化的殖民主义管治，使澳门法律渊源呈现出复杂化和多元化特征。直到回归前，澳门始终并行着两种截然不同的法律制度和两种法律组织机构——葡萄牙的和中国的。[3]在澳门适用的葡萄牙法律主要包括：一是葡萄牙本土实施且延伸到澳门的法律，包括葡萄牙宪法典、民法典、刑法典、民诉法典、刑诉法典、商法典等六大法典；二是葡萄牙专门为澳门制定的法律；三是葡萄牙为其海外殖民地制定的法律以及葡萄牙参加并延伸至澳门适用的国际公约和条约等。澳门本地的法律主要是在1976年澳门立法会成立后制定的各种法律和法规，以及澳门总督通过法令、训令及批示等形式制定的大量的法律。此外，澳门当地的风俗习惯以及香港的某些法律(如香港商法)也在澳门适用。上述法律均构成回归前澳门法律的基本渊源。与同期为英国管治的香港相比，澳门的法律构成复杂而多样，正如葡国著名法社会学家Boaventurade Sousa Santos所言，澳门法律是一个法律的多元混合体，澳门法律文化是一种多元文化。⑤
