DOI:10.14086/j.cnki.wujss.2017.06.006 中图分类号：D921.9；D676.58 文献标识码：A 文章编号：1672-7320(2017)06-0060-11 香港基本法第8条规定，香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。澳门基本法第8条规定，澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。香港基本法及澳门基本法第11条第2款明确规定，特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。据此，基本法在特别行政区获得了最高法的地位。那么，由什么主体来对特区立法机关制定的法律是否符合基本法进行审查而维护基本法的最高法地位？进而，审查的依据是什么？由审查机关的性质所决定，审查的界限在哪里？应该说，这一问题如同美国宪法相似，在两个基本法中并未作出明确的规定①。同时，香港地区和澳门地区分属两个不同的法系，但两个基本法的规定却是完全相同的。在“一国两制”这一重大理论与实践课题的背景下，有探讨和分析的诸多空间，限于篇幅，本文仅探讨其中的三个问题。 一、谁有基本法审查权？② (一)全国人大常委会的基本法审查权 香港基本法和澳门基本法第17条都规定，特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案。备案不影响该法律的生效。全国人大常委会在征询其所属的特别行政区基本法委员会后，如认为特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不做修改。经全国人大常委会发回的法律立即失效。该法律的失效，除特别行政区的法律另有规定外，无溯及力③。 这一条款的规定，显然是基本法制定者已经考虑到了既然两个基本法中明确规定基本法在特别行政区的最高法地位，特别行政区立法机关制定的法律就有可能与基本法相抵触，有必要设定是否符合基本法的审查机制。换言之，上述条款即是基本法制定者所设计的保障基本法在特别行政区作为最高法地位的机制。在基本法制定者看来，保障基本法地位的机关只能是作为最高国家权力机关常设机关的全国人大常委会④，而不能是特别行政区的某个机关。因为，第一，基本法是作为最高国家权力的全国人大制定和修改的基本法律⑤，而非特别行政区立法机关制定的法律；第二，基本法是全国人大制定的全国性法律，而非仅在特别行政区有效的地方性法律；第三，全国人大常委会对基本法具有解释权；第四，中央负有维护“一国两制”及特别行政区稳定的责任。同时，在基本法制定者看来，全国人大常委会通过对交来备案的特别行政区立法机关的法律进行审查，并对不符合基本法的法律予以发回，使其失去效力，以维护基本法的最高效力，保证基本法统一秩序，是保障基本法作为特别行政区最高法的唯一机制⑥。 毫无疑问，基于全国人大常委会的性质和地位，基于基本法的性质，依据基本法的制度安排，全国人大常委会对特别行政区立法机关制定的法律是否符合基本法具有审查权。而且，这一制度安排是非常妥当的。 但同时，又必须分析全国人大常委会对基本法审查的性质和方式。笔者认为，全国人大常委会对基本法的审查从性质上说，属于政治审查。依据宪法规定，全国人大常委会的性质是最高民意代表机关的常设机关，本质上属于民意代表机关，主要的职能是制定法律，以及对国家生活中的重大问题作出决议、决定，在性质上属于政治机关。其并不审理具体的争讼案件，主要是从政治上审查特别行政区立法机关制定的法律是否符合基本法。同时，在审查方式上，其采用的是抽象的原则审查。即对于提交备案的法律从条款字面的含义上审查其是否符合基本法，对于基本法和特别行政区立法机关的法律的理解，均是纯条款字面的意义，并不联系具体的诉讼上的争议、争议双方的利益冲突及争议双方的利益主张和理据。也正因为仅仅是从条款字面上审查特别行政区法律是否与基本法相抵触，在发现相抵触的冲突点、启动审查的动力及紧迫性等方面存在消极状态，实际进行审查的可能性并不大⑦。 当然，全国人大常委会保有基本法审查权又是非常必要的。首先，这是一种主权宣示。为国家的某个区域制定特定的法律、解释这一法律及维护这一法律的效力是一种国家主权行为。其次，掌握这一权力与是否实际行使这一权力属于不同层次的问题。当全国人大常委会掌握这一权力时，就可以在必要时行使这一权力，完全依全国人大常委会的判断而定。 在殖民地时代，宗主国控制殖民地的基本方法主要有：一是宗主国的法律直接适用于殖民地或者为殖民地制定专门的法律以限制殖民地的发展；二是殖民地制定的法律必须提交宗主国进行审查，即政治审查；三是宗主国掌握司法终审权，殖民地法院审理的案件最终可上诉至宗主国法院，宗主国法院在审理案件过程中，可附带地对殖民地的法律是否符合宗主国的法律进行审查，即司法审查。 中央与特别行政区的关系虽然完全不同于宗主国与殖民地的关系，但中央通过基本法授予特别行政区高度自治权，这一高度自治权并非完全的自治权，特别行政区在行使高度自治权时是否符合基本法，当然有必要通过审查进行控制。 (二)特区法院的基本法审查权 在基本法已经明确赋予全国人大常委会基本法审查权的前提下，还需要探讨特区法院是否具有基本法审查权的问题。这一问题的起因是1997年香港回归不久，香港终审法院对吴嘉玲案的判决。在这一案件中，香港终审法院通过解释基本法并依据基本法审查了《香港入境条例》的相关规定，实际行使了基本法审查权，因而引发了极大的争议。那么，在基本法未明确授权特区法院拥有基本法审查权的情况下，特区法院是否具有基本法审查权呢？
