行政机关基建项目适用法律方面的问题 《中华人民共和国招标投标法》（下称《招标投标法》）于2000年1月1日开始实施，《中华人民共和国政府采购法》（下称《政府采购法》）于2003年1月1日开始实施。《政府采购法》规定“本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。”“本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。”《政府采购法》后于《招标投标法》实施，并将工程明确纳入政府采购内容，使得工程发包和采购产生法律适用的问题。 根据《中华人民共和国建筑法》的规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。如果采取总承包，标的额往往比较大，且一次性分包，一般不存在标的额较小的零散项目和工程，不会产生适用哪个法律体系的问题。但是在实际工作中，建设单位往往只是将施工作为一个部分进行发包，勘察、设计和监理等仍分别发包。更有一些建设单位将施工进行“肢解”，再各个操作时，难免会有无所适从的感觉，不知道到底应该适用哪部法律。 《政府采购法》虽然晚于《招标投标法》实施，又将工程纳入自身“管辖”范围，但这部法律本身已经给出了处理法律适用冲突的答案，即政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。在我们的审计实践中，一般以这一规定为总体适用原则，即行政机关的基建项目，首先依据《招标投标法》及其制度体系来判断是否需要进行招标。如果需要招标，则法律适用判断问题到此终止；如果不需要进行招标，那么再看依据《政府采购法》的相关规定，该工程是否属于政府采购范围，应适用哪种政府采购方式和程序。 行政机关基建项目首先应适用《招标投标法》 对于行政机关的基建项目，国家早有规定，不允许向企业借款，不允许垫资等。它的资金来源基本只有《招标投标法》中规定的“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资”，即是《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中对其范围进行具体说明的“使用各级财政预算资金的项目”“使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目”“使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”因此，行政机关的基建项目应属于上述《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》两个制度规定的范围。 如果项目实行总承包，标的额应比照非总承包方式时应进行招标的最低规模规定，即50万元。一旦标的超过50万元，即应进行招标。因为在总承包的方式下，发包内容包括了施工、勘察、设计、设备和材料采购等所有建设内容。其中一个单项超过50万元都需要进行招标，那全部都包括的总承包的方式，标的额一旦超过50万元就应该进行招标。 如果不采用总承包的方式，那么各个单项就按照上述规定的各自的规模标准决定是否需要进行招标。例如，单项施工合同发包，金额超过200万元就要进行招标。单项设备采购合同超过100万元就要进行招标。需要强调的是，如果单项合同估算价分别低于规定的标准，但项目总投资额在3000万元以上的，各个单项都需要进行招标。 上文中已有描述，行政机关的基建项目如果属于全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，如果依法必须进行招标，那么应当公开招标。即，行政机关的基建项目一旦按照上述规定需要进行招标，就只能公开招标，不能采用邀请招标的方式。 不适用《招标投标法》的，再适用《政府采购法》 因为《政府采购法》将工程纳入了采购内容，因此对于那些按照《招标投标法》及其制度体系规定，不需要进行招标的行政机关基建项目，其采购并不意味着就可以随心所欲，如果符合《政府采购法》等相关制度规定，应纳入政府采购范围，按照规定的方式和程序进行。 需要注意的是，虽然《政府采购法》将工程纳入了采购内容，但在规定除公开招标之外的其他采购方式的适用情形时作，采用的都是“符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用XX方式采购”的表述，并没有将工程包含在内。其中更是明确规定询价方式只适用于货物。所以这与上面我们的推论又是矛盾的。 直至2013年，财政部印发了《政府采购非招标采购方式管理办法》，其中第三条规定：“采购人、采购代理机构采购以下货物、工程和服务之一的，可以采用竞争性谈判、单一来源采购方式采购；采购货物的，还可以采用询价采购方式：…（四）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程。”2014年，财政部印发了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》，其中第三条规定：“符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购：…（五）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目”。至此，《政府采购法》及其制度体系才明确了，对于按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目，只要符合适用情形和条件，就可以采用竞争性谈判、单一来源、询价以及竞争性磋商的政府采购方式。 对于上述结论，还有个别例外。因为基建项目不仅受《招标投标法》的约束，对于其施工、设计等还有各自具体的招标管理办法。例如《工程建设项目施工招标投标办法》中规定：“依法必须进行施工招标的工程建设项目有下列情形之一的，可以不进行施工招标：…（五）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力，并且其他人承担将影响施工或者功能配套要求”，即符合这个条件的项目，不需要进行招标，并不意味这就一定要按照《政府采购法》及其制度体系进行采购。
