随着营改增的全面推行，在增值税的征管中，增值税专用发票的地位更加凸显。打击涉税违法行为，查处虚开发票特别是虚开增值税专用发票的违法犯罪案件，为营改增保驾护航，是执法机关的工作重点。在复杂的市场经济环境中，虚开增值税专用发票罪一直是企业的重大涉税风险之一。该罪刑事追诉标准低、刑罚重，虚开的税款数额在1万元以上或者致使国家税款被骗数额在5千元以上的，应予刑事立案追诉，最高可处无期徒刑，由此可见，增值税专用发票可谓“高危票种”。 一、虚开增值税专用发票罪的立法渊源 我国刑法规定的虚开增值税专用发票罪，是我国税制改革、实行增值税专用发票抵扣税款制度之后出现的新型经济犯罪。1995年10月30日全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》（以下简称《决定》），首次将这种行为规定为犯罪，并设置了最高可判处死刑的严厉法定刑。《决定》规定，虚开增值税专用发票是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票行为之一的。 最高人民法院1996年制定了《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票的决定〉的若干问题的解释》（法发[1996]30号，以下简称《增值税解释》）。《增值税解释》规定，具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”： （1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票； （2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票； （3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。 1997年修订刑法时，将《决定》的内容纳入其中，2011年刑法修正案（八）取消本罪的死刑。 2015年《最高人民法院研究室〈关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质〉征求意见的复函》（法研[2015]58号）明确了有关内容：根据我院《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》（法发[1997]3号）第五条“修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用，但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用”的规定，应当根据现行刑法第二百零五条关于虚开增值税专用发票罪的规定，合理选择该解释中可以继续参照适用的条文。其中，该解释中关于“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”也属于虚开的规定，与虚开增值税专用发票罪的规定不符，不应继续适用。 综上所述，现行刑法规定，虚开增值税专用发票是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票行为之一的。其司法解释为：具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”，（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票。 二、实践中对“虚开”的认识分歧 刑法第二百零五条关于虚开增值税专用发票罪的罪状表述，采用了简单罪状的表述方式，即“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金……”的方式。这一规定，仅简单表述了本罪的客观方面特征，对于本罪的主观方面，包括是否要求必须有骗取税款的目的，则从法条表述中并不能得出。因此，有些人认为本罪属于行为犯。 但看本罪立法目的，《决定》开篇即明确了：“为了惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票和其他发票进行偷税、骗税等犯罪活动，保障国家税收，特作如下决定”。因此，不能从刑法第二百零五条的罪状表述中当然地得出本罪不要求行为人主观上具有骗取国家税款目的结论。 因此，本罪的“虚开”与日常生活中的“虚开”不同，必须从实质意义上对其进行解读，刑事违法性是犯罪的法律特征，是行为的严重社会危害性在法律上的表现形式。犯罪是严重社会危害性与刑事违法性的统一，其中，社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，行为不是因为违法才具有社会危害性，而是因为具有社会危害性才违法。因此，对于刑事违法性的判断，我们不能仅从法律规范本身去理解，而应结合社会危害性来考察。犯罪行为应是主客观的统一，如果仅从“虚开”的客观行为去认识，难免造成客观归罪，有失公允。 三、几种不认为犯罪的情形 （一）不以抵扣税款的虚开，未给国家税款造成损失，不构成犯罪。 （2001）闽刑终字第391号案例：上诉单位和上诉人向他人购买伪造的增值税专用发票的行为，不是以抵扣税款为目的，而是为了提高购进设备价值，显示公司实力，以达到在与他人合作谈判中处于有利地位的目的。根据（当时）国家税法的规定，注明为固定资产的增值税专用发票不能抵扣税款，且被告人也没有要抵扣联，国家税款不会因其行为而受损失，被告人的行为不具有严重的社会危害性，因此不构成犯罪。当时福建高院就此案请示了最高院，最高院答复认为该公司的行为不构成犯罪。
