中图分类号：D 676.58：D 909 文献标识码：A 文章编号：1000-260X(2017)01-0044-09 1997年7月1日，中国政府恢复对香港行使主权，香港特别行政区(简称“特区”)成立，迄今已近20年。香港回归后，特区法院开始审查特区立法会制定的法律或政府行为是否符合《基本法》，这一权力被称为“违反《基本法》审查权”(简称“违基审查”)①。 特区成立的20年是香港社会转型与发展的重要时期。《基本法》的实施使香港宪制基础发生了重大变化，宪制秩序得以重建。特区社会在新宪制体制下经历了经济、民生、政改和社会转型等诸多挑战，可谓风风雨雨。作为特区新宪制体制中的重要成员，法院通过违基审查履行自己的宪制责任，成为公众眼中公平正义的化身；在此过程中，法院也无可避免涉足各种冲突，在少数案件中甚至被卷入其中，引发社会对法院宪制角色与功能的争议。法院宪制功能的合理界定及成功践行是关乎特区法治发展方向的重大问题。本文以20年间法院的违基审查实践为线索，分析特区法院是如何探索及践行自己的宪制功能，以及有哪些因素影响法院对宪制功能的定位，在此基础上反思特区法院宪制地位的恰当定位。 一、特区法院违基审查的宪制功能 《基本法》并没有明确规定特区法院违基审查的职权，但特区法院经由回归初期的马维昆案及吴嘉玲案确立了这一职权。虽然学者们对于特区法院有无违基审查权存有争议，但法院并没有受到学理争议的影响，积极介入各种《基本法》纠纷，通过判例发挥自己在新宪制体制中的功能，具体包括以下方面。 (一)保障《基本法》在特区宪制性法律的地位 《基本法》是全国人民代表大会按照大陆法思维制定的法律，核心是落实“一国两制”，是特区宪制性法律。宪制性法律具有原则性和概括性的特点。《基本法》实施以后，通过特区法院的违基审查实践，《基本法》因法院的司法适用而日趋精致化，违基审查的依据、对象、裁判标准和后果等司法技术性的内容也在《基本法》的文本之外逐渐建立完善起来，使《基本法》的规范体系完善不断丰富。所以，特区法院的违基审查不仅意味着《基本法》的抽象文本得以具体化，能够运用于特别行政区的政治社会实践，而且违基审查制度自身在曲折中逐渐完善，变为一个具有特色的宪法监督意义上的制度体系。违基审查的实践使《基本法》所规定的各项制度在特区得到落实，也使《基本法》所要求的“在特区实行的一切制度以本法为准”的规定得以遵循，使其真正成为特区的宪制性法律。 (二)保障居民基本权利免受公权力机关的侵害 《基本法》第三章详细规定了居民的基本权利，但这些权利的具体内涵、受保障的程度以及与国家权力及公共秩序之间的具体边界在《基本法》文本当中并没有明确的界定，它必须以立法或行政的方法予以明确，并以司法的方式予以检验其界限的合理性。通过违基审查，特区法院厘清了各项基本权利的内涵与保障边界，为公民、立法及行政机关提供了指引。 违基审查对基本权利保障的基本方式是通过审查立法或政府行为是否合法来防止其侵犯公民权利。在《基本法》下，特区法院违基审查的对象十分广泛，立法及体系庞杂的行政部门的政策都有可能受到法院的审查。当然，能够进入法院尤其是终审法院裁判的案件往往具有一定社会影响力，可能涉及立法价值判断。总体上，法律被宣布抵触《基本法》的并不多见。据统计，特区终审法院仅对9起案件所涉及的法律做出了抵触判决。虽然数量不多，但对立法和行政部门却产生了有效的威慑作用，使其在立法和决策时必须考虑立法或行政行为的正当性，从而防止权力滥用。 特区法院还通过承认《人权法案》的裁判依据地位来扩张其人权保障的范围。《人权法案》是英国政府为在香港本地落实《公民权利和政治权利国际公约》而于1991年制定的。除将公约列举的各项人权转化为本地居民的权利外，还规定本地立法应作出与其一致的解释。《基本法》第三十九条规定《公民权利和政治权利国际公约》继续适用于香港，而《人权法案》内容出自公约。所以，不仅《人权法案》所列举的各项权利仍然能够被特区居民所享有，更重要的是，《人权法案》借助于《基本法》在特区成立后仍然获得了至上性地位，法官经常引用《人权法案》作为判断立法或行为有效性的依据。曾有前任特区政府官员于2011年在立法会上接受质询时答复称，自1997年特区成立以来，有相当多的立法条文或政府措施被法院以违反《人权法案》而宣布为无效[1]。值得关注的是，对于法官以抵触《人权法案》为由宣布某项立法或政策无效的做法，特区政府亦从未提出反对[2]。 (三)违基审查对中央与地方关系的诠释 《基本法》的一个重要职能是规范中央与特区关系。《中央和香港特别行政区的关系》被置于《基本法》的第二章，仅次于《总则》，可见其重要性。《基本法》合理地界定中央与特区各自的权限范围。在违基审查实践中，《基本法》规定全国人大常委会有权解释《基本法》，但亦授权香港特区法院享有解释权。实践中，特区法院在行使审判权时只要案件涉及《基本法》就可对其进行解释，其解释是日常性的；而全国人大常委会的解释不多(迄今为止仅为五次)。这样造成的结果是虽然中央(全国人大常委会)的解释权高于地方(特区法院)，但实质上《基本法》解释权在相当大程度上为特区法院行使，对《基本法》的几乎所有条款享有事实上的解释权。
