中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：1006-6683(2016)06-0008-07 作为维护社会公共利益的一道“安全阀”，公共秩序保留一直是国际私法和区际私法上的一个焦点问题。随着20世纪80年代末台湾当局允许老兵返陆探亲，两岸间的民商事往来骤然频繁，与此相对应，产生的民事纠纷也越来越多。由于两岸长期隔海分治造成了政治和法律的全面冲突，不少学者担心两岸间民商事纠纷解决过程中的法律适用和司法协助将会冲击各自的社会公共利益，因而围绕着公共秩序保留问题展开了诸多的制度设计。然而，正如公共秩序概念本身的模糊性决定了该制度的运作将更容易受到外界因素尤其政治因素的影响，未来两岸间公共秩序保留的制度设计及其运作将会如何发展，我们尚需要结合过去政治因素对两岸公共秩序立法和实践的影响以及两岸关系发展的未来走向加以分析。 一、政治因素对台湾方面公共秩序保留制度的影响 (一)对台湾方面公共秩序保留立法的影响 自国民党政权败退台湾之后，在蒋介石时期“反共复国”及蒋经国时期“三不”政策的影响下，台湾地区一直不承认大陆地区法律及判决的效力，两岸间也没有直接的人员和经济交流。在这种背景之下，纵使偶有涉及大陆地区的民商事案件，台湾地区的法院直接依照自己的法律加以判决，因而不存在针对涉及大陆地区民事关系制定法律适用规则及司法协助规则的现实必要性，相应地，涉及大陆的公共秩序保留制度也无从提起。但到了20世纪80年代后期，迫于岛内的社会和政治压力以及希望在两岸竞争中保持一定的优势以确保台湾地区的安全，①台湾当局宣布开放老兵返乡探亲的政策，而这一政策的实施不仅引发了民事、刑事和行政方面的诸多问题，并且也产生了捍卫“台湾安全”的政治需求，亟须通过制定相关法律予以保障。在台行政当局和民意代表的共同推动下，依1991年“第一次宪法增修条文”规定“自由地区与大陆地区人民权利义务关系及其他事务之处理，得以法律为特别之规定”的授权，“立法院”在经过三年的审议之后，于1992年7月16日通过了“台湾地区与大陆地区人民关系条例”(以下简称“两岸人民关系条例”)。 作为台湾地区处理两岸关系的基本法，“两岸人民关系条例”采取了诸法合体的立法模式，将涉及行政、刑事和民事各个领域的两岸关系事项作出了综合性的规定，其中第44条和第74条分别规定了法律适用和司法协助过程中的公共秩序问题。由于开放大陆政策与维护“台湾政治安全”之间存在着矛盾，使得在“两岸人民关系条例”的立法过程中，无论是民进党“立委”还是国民党“立委”均表达了确保“国家安全”、维护台湾社会安定与台湾民众福祉的意愿，②并直接体现在“两岸人民关系条例”关于公共秩序保留的条款中。 “两岸人民关系条例”第44条规定：“依本条例规定应适用大陆地区之规定时，如其规定有悖于台湾地区之公共秩序或善良风俗者，适用台湾地区之法律。”该条的特征首先是在援引“台湾”法作为准据法时，指明应适用台湾地区“法律”；而援引中国大陆法作为准据法时，则指明适用大陆地区的“规定”，这种煞费苦心的做法的旨意在于避免将“法律”一词用于中国大陆的法律规范，以防止被误解为在政治上承认中国大陆法律的合法性。③其次，在公共秩序保留的援用标准上，该条并没有采纳国际社会通行的“结果说”，而是采纳了“主观说”，强调只要大陆地区法律的内容违反了台湾地区的公共秩序或善良风俗，就应该排除并转而适用台湾地区的法律，然而由于两岸间有着严重的政治对立和法律冲突，因此这种“主观说”的制度安排有利于台湾地区的法官通过公共秩序保留选择自己的法律来维护台湾地区当事人的利益。 而在民商事判决和仲裁裁决的承认与执行问题上，“两岸人民关系条例”第74条规定：“在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之裁判或判断，以给付为内容者得为执行名义”。该规定的积极意义在于，自此之后，大陆地区的民事判决或仲裁裁决可以得到台湾地区的认可，并且如果相关判决或裁决是以给付为内容，还可以获得台湾地区的执行。但该项条文关于公共秩序保留的规定过于原则，缺乏可操作性，故台湾“司法院”对其中的公共秩序保留问题作了解释：其一，认可大陆法院之判决仅审查其判决内容有无违背台湾地区公共秩序或善良风俗；其二，公共秩序或善良风俗原系不确定之法律概念，是否违背该规定应就个别具体案件来探究，并应注意下列事项：依台湾“宪法”保障人民基本权利之原则应注意保障台湾人民福祉之原则；大陆法院之判决违反台湾地区强制禁止之规定者，得视个别具体情形认定是否违反公共秩序或善良风俗。④从台湾“司法院”的上述解释来看，与法律适用过程中的公共秩序保留一样，司法协助过程中的公共秩序保留也采用了“主观说”标准，并且由于上述解释在进一步明确援用公共秩序保留的具体情形时，还规定了以应注意保障台湾人民的福祉为原则，人为地将两岸人民在民商事案件中置于不平等的地位，事实上等于鼓励法官援用公共秩序保留条款，这种浓浓的敌对情绪被台湾学者批评为“不知国际私法和区际私法应有‘非政治’性”，⑤为台湾地区法院在司法协助过程中滥用公共秩序保留提供了制度依据。
