犯罪主体的认定 2006年，最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中明确规定，国家机关工作人员不仅包括在政府、司法部门等行政部门工作的人员，还包括在依照法律、法规规定，行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关从事公务的人员，主要强调代表国家机关行使职权。凡是代表国家机关行使职权的人员，均可成为渎职罪的行为主体，审计人员在具体查证过程中，首先应注意甄别嫌疑人的身份。 审计人员在日常工作中，应慎重认定检察机关管辖范围内的国有企业任职人员，最高检2010年出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中规定“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员；国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，批准或者研究决定，代表在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、管理、经营工作的人员，应当认定为国家工作人员”。 根据上述规定，认定属于检察机关管辖范围的相关人员职务犯罪，必须取得两个关键证据，一是国有企业是国家授权投资企业的证据，即企业股比结构、国有资本出资等证据，二是嫌疑人行使监督、管理国有资产等职责的证据，也就是国资委或国家相关部委委派、任命其职务的证据，否则不能成为职务犯罪的主体，可考虑属于公安机关管辖范围的其他罪种。同时最好附带取得嫌疑人是否为党员的证据，以便如果不能定为职务犯罪，可考虑向纪检监察部门移送。 犯罪情节的认定 刑法中有关渎职罪的罪名有37个，其中滥用职权罪和玩忽职守罪是核心罪种，且相对互补，滥用职权罪必须取得嫌疑人主观故意行为的证据，如果无法获取主观故意的证据，则可以根据犯罪情节按照玩忽职守罪补充证据，在具体认定中可以灵活运用这两个罪种。首先应明确嫌疑人行为与结果的关联度，使嫌疑人的行为与最终的损失形成闭合的逻辑关系，这个环节对于渎职罪定罪至关重要，具体要证明嫌疑人违反了正常的操作程序，超越自己权限范围，或玩弄职权严重不负责任，或明知自己的行为可能造成国有资产损失而为之等行为，最终造成了国有资产损失的后果。 由于渎职罪侵犯的客体是国家机关的正常活动，因此，审计人员需关注正常活动的依据和程序，先掌握法律法规对国家工作人员履行职责的规定，一旦嫌疑人违反各类议事规则，就具备了渎职行为，各类决策过程、议事规则是衡量犯罪的主要标准。在审计过程中，审计人员一般比较关注国家、中央各类法规，建议在今后的工作中，进一步关注省级、市级等各级行政机关有关国有资产管理及决策环节的规定，关注国有企业内控管理、决策程序的规定，尽量多取得嫌疑人在履职过程中的不遵守规定的审计证据，增加嫌疑人违法行使职权的具体情节，有助于司法机关尽早立案，提高案件的查办效率及质量。 关于国有资产损失的认定 国有资产损失必须是法律明确禁止的、人为造成的、应当承担责任的行为，最高检、最高法关于经济损失认定最核心的是“不可挽回”，损失从性质上、法律状态上已经发生了质变，且不可退回从前状态，审计人员不能简单理解为物质上的消灭，否则会使损失认定的范围太过狭隘。 国有资产权益受到侵害造成损失的行为，必须有违反法律、法规或规章的具体情节，主要有以下几种形式：一是不按规定进行评估，或者在评估中故意压低资产评估价值；二是违反国家规定或超越法定权限或擅自处置，将国有资产低价出让或无偿转让给非全民单位或者个人；三是国有企业承包或租赁经营中，违反国家规定，低价发包或出租，造成国有资产权益损失；四是国有企业股份制改造时，违反国家规定将国有资产无偿、低价折股、低价出售，造成国有资产权益损失；五是公司制企业、中外合资、合作企业设立或经营管理过程中，国有股持股单位人员与他人恶意串通损害国有权益，或对损害国有权益的行为不反对、不制止，造成国有资产权益损失；六是国有企业经营者在行使经营权时，不受所有者约束，滥用企业经营权，造成国有资产权益损失；七是国有资产运营、管理机构在行使出资权、管理监督权时，非法干预企业经营权，造成国有资产权益损失；八是在企业重组中，不依法办理资产转移手续，或借机逃避国家债务，造成国有资产权益损失的行为。 国有资产损失具体金额的认定是个难点，应结合具体案件的犯罪情节具体分析，在实际甄别过程中客观审慎、活学活用，有以下情节应予以关注：一是国有持股企业的权益损失，应根据国有股比例计算国有权益损失；二是国有企业与民营企业之间的业务纠纷，不能简单地以民营企业的获利金额倒推国有资产的损失金额，应深入分析民营企业获利的具体情节，与违规情节的关联关系，排除各种可能存在的合理利润；三是国有企业之间的交易即使不公允，也不能简单认定国有资产损失，单纯认定某一方有损失存在风险，应慎重分析违规情节中可能存在的个人行为，理论上，两个国有企业之间业务纠纷造成损失难以认定为国有权益损失；四是国有企业收购过程中是否认定造成损失时，《企业国有资产评估管理暂行办法》中明确规定，国有企业出让资产价格不得低于评估价格的90%，但办法未禁止国有企业溢价收购非国有单位的资产，目前将溢价价差认定为损失缺乏依据。国有企业作为参与竞争的市场主体之一，需要根据市场行情作出定价决策，如果只能按评估价收购，将导致国有企业丧失市场竞争机会，因此对此行为认定需慎重，必须配合大量的违规情节。
