某审计机关在对某局进行预算执行审计中，发现该局节能专项资金下拨数额较大，延伸审计各专项资金使用单位，查出某公司（非国有企业）虚报项目骗取国家专项资金的事实。对该行为适用何种法律进行定性，能否移送公安机关进行处理，审计小组有不同观点。 观点一：该公司非国有企业，并以单位的名义虚报项目，骗取财政资金，应属单位行为，又因诈骗罪排除单位犯罪，所以该公司的行为定性为以虚报、冒领手段骗取财政资金，处理法条依据《财政违法行为处罚处分条例》第十四条第一款。 观点二：该公司虽以单位名义虚报项目，但公司收到拨款后转入个人账户，为个人所有，不属单位行为，应依据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百六十六条，涉嫌诈骗定性，并依法移送公安机关处理。 案例分析： 两个观点的焦点在于对于单位犯罪行为的判断，案例中若公司骗取财政资金的行为属单位犯罪行为，则因诈骗罪排除单位犯罪而只能根据《财政违法行为处罚处分条例》第十四条进行处理。若该公司的行为不属于单位犯罪行为，则涉嫌诈骗可移送公安机关处理。笔者同意第二个观点，认为该公司的行为不属于单位犯罪，应以涉嫌诈骗移送公安机关处理。 《刑法》第三十条、第三十一条规定了单位犯罪的概念、特征及处罚原则。首先分析一下单位犯罪构成：一是主体要求单位具有合法资格，但不一定是法人。据最高法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，即使不具有法人资格，只要是一个合格的单位，就可以作为单位犯罪的主体存在。二是在主观上体现了单位的意志和单位的整体利益，常常是为了单位的利益、由单位决策机构集体决定。三是客观上与其经营管理活动具有相关性，以单位的名义实施。四是客体为受《刑法》所保护的利益。单位犯罪行为的法律特性即：具有法定性。《刑法》第三十条“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”的规定，指出并不是所有的犯罪行为单位都可以作为犯罪主体，还要看是不是刑法明确规定的。根据《刑法》第二百六十六条规定诈骗犯罪排除单位犯罪。 最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中，下列几种情形不作为单位犯罪论处而直接作为个人犯罪论处：一是为了进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位的。如果设立公司、企业是为了实施违法犯罪的目的，则按照个人犯罪而不是以单位犯罪处理。二是公司、企业、事业单位设立后，主要进行违法犯罪活动的，也规定按照个人犯罪处理。虽然这个公司、企业成立表面上是合法的，但它成立之后，主要进行违法犯罪活动，那么也是按照个人犯罪处理，不按照单位犯罪论。三是盗用单位的名义，违法所得归个人所有或者个人私分的，也是按照个人犯罪处理。 在该案例中，审计人员进一步延伸调查，发现行为人以公司名义，虚报项目取得财政资金后，将资金转移到个人账户内，为个人所有。该行为应符合最高法关于单位犯罪司法解释不以单位犯罪论处情形的第三条，应以自然人犯罪论处，则该行为涉嫌诈骗，应移送公安机关处理。 案例启示： 近年来国家财政加大了对民生领域、资源节约利用、环境保护等资金的投放力度，而这些本应服务于民生建设、调整经济结构的专项资金，被一些单位违规套取、挪用和侵吞。审计人员要依据法律、法规严格甄别相关行为是否该以单位犯罪论处，依法进行处理或移送相关部门处理。 单纯的以单位名义，违规套取、挪用、侵吞国家专项资金，又用于单位经营的行为已成为近年来审计发现的不容忽视的新动向、新问题。而对于该类问题能否纳入《刑法》进行打击还于法无据。笔者认为，单位违规套取、挪用、侵吞国家专项资金行为，同自然人违规套取、挪用、侵吞国家专项资金行为一样，均是一种严重违反国家财经管理制度、危害国家专项资金安全的行为，建议立法部门增设单位套取、挪用、侵吞国家专项资金罪，或将诈骗罪增设单位犯罪。
