DOI：10.13415/j.cnki.fxpl.2015.01.017 香港特别行政区基本法保留了香港的法治传统。由于香港是普通法适用地区，所以也可称之为普通法传统。基于这一传统，香港几乎所有争议——包括重大社会争议或政治争议——都有机会被纳入到一个理性、透明、且建基于程序正义的体系中进行争辩、评判和解决。从某种意义上说，香港回归以来的繁荣稳定主要是归功于她所独有的普通法传统的。 “普通法”是个复杂的概念，有多个层次。①但这里要探讨的是：在此时此刻，香港基本法在实施过程中所依仗和展现出的，源自普通法的观念、原则、技术与风格。普通法的一个重要特征是因应社会变迁而不断发展演变，因此本文所称的“香港的普通法传统”不仅包含香港过往一个多世纪当中在英国法律传统下所习得的一整套法律制度与风格，更包含过去十七年在处理特区一系列法律争议中、在与内地法律制度的互动中，其所获得的新的意涵。 基本法的实施与普通法传统的关系，大致可以从以下几个角度作出简单概括：(1)自从《中英联合声明》签署和基本法开始起草，普通法即作为香港“原有法律制度”的内核而被不断强调——不管是在具体规则的意义上、还是在整体法律传统的意义上。因此，普通法获得了某种“香港既有制度之象征”的意味，也成为检验“一国两制”政策是否获得成功的标准之一；(2)普通法是香港原有法律制度，迥异于内地法律制度，在内地与香港的法律互动、甚至法律冲突中，“普通法”这个概念具有很强的对照意义，展现了香港法律制度、法律观念的独特性。缺乏对这种独特性的了解，就无法全面准确地理解基本法；(3)香港特区享有高度自治地位，各项制度与内地相区隔。但相对而言，法律制度、司法制度具有更明显的独立性和封闭性。②严格来讲，香港原有法律传统和法律体制至今仍然依靠具有高度同质性与专业性的一群人——即香港的法律共同体——来维系和发展。香港普通法既与内地法律制度相区隔，又与全球诸多普通法法域存有紧密联系，从而使得“普通法的法律人共同体”在基本法体制中显得尤为独树一帜，他们对基本法的理解方式值得高度关注；(4)香港回归以来，政治生态与经济民生情况都发生了不少变化，宪制架构如何在基本法框架内继续发展和完善，是重要课题。普通法传统囊括了权力分立、司法复核、人权保护等丰富的公法思想，可以预期，普通法在香港的不断发展必然有助于香港政制的不断完善。 有鉴于此，本文试图依次回答这样几个问题：(1)在若干具有指标意义的基本法案件中，“普通法”这个概念以怎样的方式被使用和阐发?发挥了怎样的作用?又经历了怎样的演变?(2)在“一国两制”政策和基本法体制下，普通法传统究竟意味着什么?(3)我们如何在香港政制发展的背景中理解普通法传统?政制发展与普通法会有怎样的互动? 一、基本法案件中的“普通法” (一)马维锟案 香港特区行政区诉马维锟案③是一宗在诉讼程序上跨越回归节点的刑事案件。本案被告被控犯有共谋妨碍司法的罪行(conspiracy to pervert the course of public justice)。这一罪名来自于普通法，但被告质疑，特区建立之后，原有普通法是否能够自动过渡为有效法律，从而适用于对他的检控。他的理由是，虽然基本法规定香港原有法律——包括普通法——将继续适用，但无论全国人大常委会或香港特区立法机关都没有采取专门的行为(a positive act of adoption)将原有普通法纳入到新的法律体系中。但香港高等法院上诉庭④驳回了他的主张。首席法官陈兆恺在判词中说，结合基本法第8、18、19、81、87、160条的规定，可知基本法的意图就是香港法律制度的延续性和稳定性，原有制度必然在1997年7月1日已经“就位”，而无需在形式上“被重新纳入一次”。⑤ 对于“普通法”在香港特区的延续，马维锟案举足轻重。尽管从基本法的文本来看，原有法律的保留是确定无疑的，但是在司法实践层面，仍然需要回答“法律如何延续”这个问题。⑥从香港法律人的角度看，司法机关是法律的执行者、适用者，此处隐含的逻辑是，某一项法律规则是否为实际有效的法律，是由司法机关确认的。这并非是指司法机关可以凌驾于立法机关之上(尤其对制定法而言)，而是指法律被制定之后，必须、也只能交由司法机关去理解与适用。司法机关在具体案件中的首要任务就是“找法”——辨识出“可适用的法律”，如果某部法律或某项法律规则被司法机关认为尚未生效、已经失效或并不存在，那么就不属于“可适用的法律”。根据马维锟案，香港地区原有的普通法自动过渡到1997年7月1日之后，无需追加特定的立法行为对此予以确认。根据基本法第160条，如果日后发现原有法律有不符合基本法的，将通过特定程序予以修改或停止生效。但这是例外。凡是未被宣布为违反基本法的，都推定为符合基本法，并自动成为特区建立之时的法律制度的一部分。也就是说，后续普通法案件都不必再纠缠于“找法”的合法性或界限的问题，97之前的相关判例也自然而然可以被援引、参考。 陈兆恺法官同时表示，基本法第8条所说的“原有法律”应以1997年6月30日为时间节点予以认定。⑦当然，这并不是说原有法律自此全无变化。恰恰相反，普通法因其不断发展的特点，在97过渡之后依然会被持续更新。严格来讲，基本法不但保留了特区成立之时的普通法规则，更保留了整个普通法体制——包括普通法规则不断自我更新和发展的机制。从这个角度看，香港的普通法可以被视为“一条未被截断的河流”。
