中图分类号：D 921 文献标识码：A 文章编号：1000-260X(2013)05-0058-08 宪法在香港特别行政区的效力和适用，关系到宪法在特区的法理地位，是“一国两制”下中央与特区关系的重大宪制问题，是中国特色社会主义宪法实施制度的重要内容。海内外学者对此学术主张甚多，但很少有专文论述，且观点和论证均存在一些不足和缺憾。迄今为止学界对这一问题的研究缺乏深度，没有共识，香港基本法实施中一些悬而未决的分歧争拗就源于这一问题没有解决。从宪理和法理上深入阐明这一问题，既具有重要学术意义，也对正确实施宪法和基本法具有重大实践价值。本文拟梳理述评现有研究论著，分析各种观点及其得失，并对如何解决好这一问题寻求可能的学术进路。 一、问题溯源：香港基本法起草过程中港人对此问题的争议 宪法在香港特别行政区的效力和适用问题，早在基本法起草过程中就争议纷纭，莫衷一是。香港基本法咨询委员会印制的《香港基本法(草案)征求意见稿》咨询报告中对此有详细的记载。 比如针对基本法草案第四条(现为基本法第五条)规定的“香港特别行政区不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变。”[1](P24)有人提出，宪法第二十四条规定“国家反对资本主义的……腐朽思想”，此条与草案的规定是否存在矛盾？宪法第二十四条与草案的这一条的矛盾能否由宪法第三十一条①解决？[1](P29) 比如针对草案的第十条(现为基本法第十一条)规定的两款：“根据中华人民共和国宪法第三十一条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。”“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。”[1](P40)有人质疑道，“本条没有清楚说明中国宪法的其他条文是否或在何种情况下适用于香港。这种情况可能导致法律上的争议和影响基本法的完整性”。有人则建议删去草案的这一条，理由是“基本法与中国宪法相抵触”。有人则建议将草案这一条的第一款最后一句修改为“纵使与中华人民共和国宪法的其他条文相抵触，将仍以本法的规定为最终的依据”，并同时建议删去第二款。也有人建议最后一句修改为：“如与中华人民共和国宪法的其他条文有差异，均以本法的规定为最终的依据”。还有人则认为“应把中国宪法中适用于香港的范围在基本法写出来，又或在颁布基本法时以决议形式宣布。”基于这一理由，他们建议草案本条应当加上“中华人民共和国宪法中若干条文，除本法附件(附件待拟)中所列者外，不适用于香港特别行政区。”[1](P41)为消除港人对中国宪法的顾虑，一些人建议“应清楚列明中国宪法中适用于香港的部分，并说明其法律效力”。“基本法起草委员会必须就中国宪法在港的适用问题提出一个解决办法，请全国人民代表大会常务委员会确实指示哪些宪法条文适用于香港，然后在基本法内写出。并应在基本法颁布时以决议形式宣布”。“在基本法颁布时，应注明除在基本法内列明的《中华人民共和国宪法》条文外，其他一切都不适用于香港特别行政区。”有人认为：“由香港特别行政区制定的法律，无须跟从中国的宪法”。“中、港宪法(后者特指基本法)若互有抵触，仍以基本法为准”[1](P42)。 有人甚至从整体上怀疑基本法的效力问题，认为宪法第三十一条同宪法序言、第一条、第五条等条款相冲突②，不可能同一空间并存，所以宪法不应该也不能够适用于特别行政区，否则基本法会因为与宪法相抵触而失去效力[2](P48)。也有人提出，因为宪法是社会主义性质，所以只有第三十一条才能适用于香港，其他条文不予适用[2](P49)。 针对草案第十七条的第二款规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律，除本条第三款规定者外，不在香港特别行政区实施。”第三款规定，有关国防、外交等全国性法律“凡须在香港特别行政区实施的，由国务院指令香港特别行政区政府在当地公布或立法实施。”第四款规定：“除紧急情况外，国务院在发布上述指令前，均实现征询香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见。”[1](P68)有人建议应当将全国性法律列于附件，以让香港人清楚地知道哪些全国性法律在特别行政区有法律效力。这个建议后来被接受，成为正式通过的香港基本法第十八条。但有人据此认为基本法附件三列明的在香港实施的法律没有包括宪法，所以宪法效力不及于香港。亦有人认为“基本法不能去规定中国宪法和法律哪些在香港可行和适用，即所谓‘子法’不能规限‘母法’。”[1](P79)此外，香港人视基本法为“小宪法”，试图以小宪法的说法来弥合宪法与基本法之间的差异。 上述历史溯源说明，宪法在香港特别行政区的效力和适用问题在基本法制定之初就是一个重大争议性问题。遗憾的是，从基本法制定通过及实施至今，这一问题仍未得到有效解决，足见该问题的难度、深度和价值。 二、研究现状：香港基本法制定颁布后内地和香港学者对此问题的学术探讨综述 全面检视内地和香港法学界现有论著，发现歧见纷呈。综观之，有十余种学术主张，下面分述之。 (一)“宪法整体有效、部分不适用说” 该说认为宪法对于特区整体有效力，某些条款不适用于特区。内地不少权威宪法学家和基本法专家都持这一观点，可谓通说，但谈不上是定论，因为其论证存在难以服人的疏漏。肖蔚云教授算是最早阐述这一观点的学者。他1990年就认为：“作为新中国的最高法律——宪法，在全国包括香港特别行政区当然具有最高法律效力。”他在阐述除了宪法第三十一条适用于香港外，还对宪法的其他一些规定也应当适用于宪法作了深入论证。针对一些人主张应在基本法中明确规定宪法的哪些条文适用于香港特区、哪些不适用这个问题，他认为在法理上基本法不能做出这样的规定，因为这违反宪法第六十七条。这样做“在技术上也是有困难的，因为宪法有的条文明显适用或不适用，但有的条文却是半条适用，半条不适用，要按条文写明适用、不适用是很不容易的。”他进一步论证道：“宪法关于四项基本原则、社会主义制度、地方国家权力机关和行政机关、国家审判机关和检察机关等内容，不适用于香港特别行政区，而有关国家主权、国防、外交、最高国家权力机关和最高国家行政机关、国旗、国徽、首都等的规定，则应当适用。”[3]在他编著的一本书中这样写道：“我国宪法的许多条文在香港特别行政区是适用的，在整体上是适用的，是起草香港特别行政区基本法的法律依据，具有最高法律效力，只是有关社会主义、人民民主专政等条文不适用于香港特别行政区。”[4](P51)王叔文教授持类似观点，他认为：“我国宪法虽然作为一个整体适用于香港特别行政区，但由于国家对香港实行一国两制的基本方针，因此在适用上应有其特点……在‘两种制度’方面，宪法关于社会主义制度和政策的规定，不适用香港特别行政区。”[(P89)饶戈平教授亦认为，宪法整体上适用于香港特区，但是“说宪法整体上适用于特别行政区，意涵着并非宪法的全部条款、每一条款都必须在香港、澳门地区适用，并非强制港澳地区实行社会主义制度……宪法中的相当一部分内容可以不适用于港澳，不具有对港澳地区的效力。这一部分内容主要涉及内地社会主义制度方面的条款。例如，宪法中关于四项基本原则的规定，关于社会主义政治、经济、法律、社会制度方面的规定，除特别行政区以外的地方国家权力机关和行政机关的规定，关于国家审判机关和检察机关的规定等等，都不属于在香港、澳门地区适用的条款。”[6](P7-15)王振民教授也认为：“香港回归后，中国宪法尽管并非每一个条款都适用于香港，但是从整体上讲中国宪法毫无疑问对香港特别行政区是有法律效力的，与香港特别行政区基本法同时在香港生效。”[7]焦洪昌教授认为，在肯定宪法在特别行政区效力的前提下，不能说只有宪法第三十一条在特别行政区实施，宪法中还有很多条文的效力必须及于特别行政区，“宪法是作为一个整体适用于特别行政区的”，但是，基于“一国两制”的方针政策，“《宪法》中的某些具体条文不适用于特别行政区”[8](P26-27)。还有的学者认为，“宪法适用于特别行政区，宪法具有最高法律效力，在整体上适用于特别行政区”，并从三个方面分析了宪法哪些规定应当适用于特别行政区，言下之意除了这些方面外的条款是不适用于特区的[9]。众多学者分析宪法作为整体适用于特别行政区的理由是：宪法适用于特别行政区有充分的法理依据，这由宪法的根本法属性和地位所决定；宪法是国家主权在法律上的最高体现，国家主权在其领土内的统一行使，决定了宪法在全国范围内的统一适用；宪法适用于特别行政区，这是我国单一制国家结构的体现，凡是宪法关于维护国家主权、统一和领土完整的规定，均应适用于特别行政区；在两种制度方面，宪法关于社会主义制度和政策的条文，不适用于特别行政区。
