两岸应该如何共同维护钓鱼岛及其附属岛屿的主权与权利?首先必须了解，钓鱼岛争议的本质是一个国际政治问题，如果没有1895年的清廷战败，如果没有1949年以后的“两岸分治”，一切问题可能不会发生。因此，要确保钓鱼岛的主权或是整个中华民族的海域权利，也必须从两岸政治合作开始。 一、日本对钓鱼岛的领土主张缺少国际法依据 (一)1895年以前的争议点：日本是否“先占” 日本认为在1895年以前，钓鱼岛列屿是无人岛。1972年3月8日以及2012年10月，日本外务省发表《关于尖阁诸岛所有权问题的基本见解》，宣称：“自1885年以来，日本政府通过冲绳县当局等途径再三在尖阁诸岛进行实地调查，慎重确认尖阁诸岛不仅为无人岛，而且没有受清朝统治的痕迹。在此基础上，于1895年1月14日，在内阁会议上决定在岛上建立标桩，以正式列入我国领土之内”。 日本这项认知是错误的。事实上，从中国的史册看，钓鱼岛列屿最早为中国人所发现并命名，中国在明朝就已经将钓鱼岛各岛屿划入福建海防范围。自琉球及日本方面的史料来看，钓鱼岛列屿在历史上从未成为琉球的一部分。在日本官方文书方面，也找不出琉球管辖权在1895年以前及于钓鱼岛列屿的任何证据①。 “先占”必须以该地为“无主地”为前提。“无人岛”并非即是“无主地”。15世纪至16世纪，国际法上采用“发现即领有”的原则，但是18世纪以后，国际法学者普遍认为，对“无主地”的“先占”必须有具备领有的企图、无主地的确认、占领的宣告、占领的行动、实效管辖等条件才能成立。 日本从1885年开始调查到1895年正式窃占，始终是秘密进行，从未公开宣示。1895年1月中日甲午战争期间，日本乘战胜之机以文书方式将钓鱼岛列屿编入日本版图，日本的行动是“秘而不宣”、伺机窃占的策略，它对钓鱼岛的占有自始至终没有作占领宣告、未经天皇发布敕令昭告全世界，外界因而无从知悉，违反了上述国际法“先占”法理，整个占领过程是明知“并非无主之地”却秘密不法窃占，因而在国际法上自始无效。 (二)日本将钓鱼岛与琉球挂钩的“合法性” 1972年3月8日以及2012年10月，日本外务省发表《关于尖阁诸岛所有权问题的基本见解》认为，“自1895年1月14日的日本内阁会议后，在历史上尖阁诸岛构成领土南西诸岛的一部分，并且不包含在根据1895年5月生效的《马关条约》第二条由清朝割让给我国的台湾及澎湖列岛之内。因此，尖阁诸岛并不包含在根据《旧金山和平条约》第二条我国所放弃的领土之内，而是包含在根据该条约第三条作为南西诸岛的一部分被列入为美国施政之地，并且根据于1971年6月17日签署的日本国与美利坚合众国关于琉球诸岛及大东诸岛的协定(简称为《归还冲绳协议》)，将施政权归还给我国的地区之内。上述事实明确证明尖阁诸岛作为我国领土的地位”。 日本方面的立场为，明确否认钓鱼岛列屿是台湾的附属岛屿，与台湾无关，从而不受战后条约的影响。日本在殖民台湾期间，也同时将钓鱼岛划归给了冲绳。日本的立场很清楚，钓鱼岛与《马关条约》无关，因此也就与《开罗宣言》、《波茨坦公告》、《日本降伏书》、1952年的“日台和约”等国际文件无关，而是依据《旧金山和约》第三条，属于琉球的范围，日本从而取得钓鱼岛的主权。 日本以将钓鱼岛与琉球挂钩的说辞来为其拥有钓鱼岛的“主权”取得正当性。1945年4月美国攻占琉球，由于日本在占领台湾期间已将钓鱼岛列屿划归琉球管辖，美军也一并占领钓鱼岛列屿。其后美国表示日本对琉球群岛仍有“剩余主权”(residual sovereignty)，而美国在琉球群岛只行使行政权。1971年6月17日美日签约，美国准备将琉球的行政权交给日本，日本政府认为，美国对琉球的行政权范围既然包括钓鱼岛列屿在内，一旦美国将行政权交给日本，日本就恢复对钓鱼岛列屿的主权。 在美日签约前，台湾在1971年3月15日正式由“驻美大使”照会美国称，无论从钓鱼岛列屿的历史、地理及使用关系而言，钓鱼岛列屿与琉球均无关，钓鱼岛列屿是台湾的附属岛屿，在美国结束行政权时，理应交还给“中华民国政府”。在该照会第四点中，台湾明确地说明其立场，原文如下： 日本政府在1894年之前从未将钓鱼台列屿划入冲绳县属，该列屿之并入日本领土系中日甲午战争台澎割让日本后之结果。自第二次大战结束以来，美国政府依照“旧金山和约”第三条对北纬二十九度以南岛屿行使军事占领；而钓鱼台列屿已经包括于美国占领区域之内，基于区域安全之考虑，“中华民国政府”以往对美国在该区行使军事占领并未表示异议。但此不得被解释为系默认钓鱼台列屿为琉球群岛之一部分。且依照国际法之一般原则，对一地区之临时性军事占领并不影响该区域主权之最后决定。基于上述各理由并根据历史、地理、使用及法律，“中华民国政府”认为钓鱼台列屿与台湾有极端密切之关系。应被视为台湾之附属岛屿。台湾全岛、澎湖群岛以及所有附属各岛屿已于第二次大战后交还中国，但钓鱼台列屿则未在其内。鉴于美国政府将于1972年终止对琉球群岛行使占领之事实，兹要求美利坚合众国政府尊重“中华民国”对钓鱼台列屿之主权，并于此项占领终止时，将该列屿交还“中华民国政府”②。 1971年5月26日美国正式照会台湾称，美国对钓鱼岛列屿行政权的转移行为不会影响到“中华民国政府的主权”。该照会原文为：“美国目前对该列屿之行政管理系基于对日和约第三条之规定：美国相信将原自日本取得之行政权力交还日本一事，毫未损害‘中华民国’之有关主权主张，美国不能对日本在转让该列屿行政权予美国以前所持原有之法律权利予以增添，亦不能因交还其原自日本所获取者，而减少‘中华民国’之权利”③。
