2012年初，新闻媒体披露了一起引发社会广泛关注的案件。家住北京某小区的乔某定期对小区内的流浪猫投食喂养。后来，一只受到乔某投食喂养的流浪猫与肖某饲养的大型犬发生冲突，肖某在制止冲突过程中被流浪猫抓伤。肖某诉至人民法院，请求损害赔偿。该案经北京市丰台区人民法院一审判决、①北京市第二中级人民法院二审判决定案。②终审判决书一经公布，旋即引起舆论广泛关注。流浪动物在我国城乡各地随处可见，其伤人事件也不时见诸报端。法律特别是作为权利救济法的侵权责任法能否应对，如何应对，需要法律人认真思考。有鉴于此，笔者拟对北京市第二中级人民法院判决书涉及的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)相关条文的适用问题从解释论的角度进行分析，并就该判决书所体现的法律思维和法律推理问题提出自己的见解，以求教于方家。 一、动物损害责任与《侵权责任法》第10章的适用范围 动物损害责任历史悠久。罗马法上已有关于动物损害赔偿的规定。《十二表法》第8表第6条就规定：“四足动物损害他人的，由其所有人把它投偿于被害人，或赔偿估定的损失。”这一规定也被后来的优士丁尼《法学阶梯》所继受。③降至近代，各主要民法典都对动物损害责任作出了规定。比较有代表性的如《法国民法典》第1385条规定了“动物所有人或者使用人责任”，《德国民法典》第833条和第834条分别规定了“动物占有人”和“动物看管人”的损害责任，《日本民法典》第718条也规定了“动物占有人”的损害责任。在民法理论上，动物损害责任被归入所谓“准侵权行为”，即责任人对他人的行为负责，或对其所有/占有的物造成的损害负责，比较典型有雇主责任、监护人责任、物件保有人责任等。④ 动物损害责任乃是责任人对动物自主动作致人损害所应承担的责任。既然动物损害责任是准侵权责任，那么作为一种例外规定，其适用范围应加以严格限定。如上文所述，《德国民法典》第833条就将责任主体限定为“动物占有人”，这就意味着动物损害责任的适用范围仅限于受人控制支配的动物，而不包括野生动物。⑤《侵权责任法》第10章规定“饲养动物损害责任”，其立法意旨与《德国民法典》如出一辙。⑥ 既然野生动物致害不适用《侵权责任法》第10章的规定，那么就应首先厘清野生动物和饲养动物。我国虽然颁布了《中华人民共和国野生动物保护法》，但并未对野生动物作出定义。而其他法律对饲养动物也同样没有进行定义。考察饲养动物的文义，其应指处于人工喂养并照管之下的动物。鉴于饲养与喂养有关，于是便产生了一个问题：受到人类喂养的流浪动物是否属于饲养动物？流浪动物的本义应指那些无人所有也无人管理的动物，它们虽多生存于城镇人口密集之处，但独立觅食、自然繁衍，在性质上应属于野生动物。流浪动物虽然也可能偶受人类投食喂养，但其野生状态并不因此改变。如果野生动物独立造成损害，则不能适用《侵权责任法》第10章的有关规定，甚至不能适用《侵权责任法》的任何规定，而应属于由受害人自担风险的意外事件。 二、作为动物占有人的饲养人和管理人 具体到本案中，乔某定期投食喂养的流浪猫是否属于饲养动物以及乔某是否构成《侵权责任法》第78条规定的饲养人或者管理人是争议的焦点。在法律上如何界定饲养和管理较为困难，盖其并非通常的法律术语。 (一)关于管理人 关于管理人的含义，似可借鉴《德国民法典》第834条的规定，即“以合同为动物占有人承担动物看管的实施的人”应承担动物损害的侵权责任。可见，饲养动物的管理人承担管理义务的基础是饲养人与管理人之间的合同，该合同关系可以是保管合同、委托合同、租赁合同、借用合同或者其他合同。⑦在我国，根据参与立法的人士的解释，管理人应指实际控制和管束动物的人，管理人对动物不享有所有权，而只是根据某种法律关系直接占有和控制动物。⑧因此，《侵权责任法》第78条的管理人应为依合同约定承担动物管理义务之人。至于承担法定的动物管理义务的人是否承担侵权责任，只能取决于法律的特别规定。根据《中华人民共和国合同法》第367条的规定，如果饲养人与管理人之间订立以动物为标的物的保管合同，则合同成立以交付为要件。如此一来，管理人通常也是动物占有人。 除根据合同关系或法律规定承担管理义务之外，乔某对流浪猫的投食喂养是否构成无因管理？如构成无因管理，则乔某也可被认定为管理人。对此，答案显然是否定的。根据《中华人民共和国民法通则》第93条的规定，无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的行为。在理论上，认定无因管理首先要求管理人具有为他人管理的意思，即管理人明知其所管理的是他人事务且有为他人管理的意思。⑨在本案中，如果乔某自愿喂养的是邻居走失的动物，则有可能构成无因管理。但乔某在投食喂养流浪猫时并无为他人管理的意思。流浪猫本系无主物，不存在因无因管理行为而受益之人。既然投食喂养流浪猫无法构成无因管理之债，那么乔某就不应该承担管理人的各项注意义务。⑩也许有人会指出，虽然投食喂养流浪猫不能构成无因管理，但乔某毕竟没有喂养流浪猫之法定义务或约定义务，其自愿喂养行为与无因管理有相似之处，则在其投食喂养过程中可否类推适用无因管理之规定，要求乔某尽到与无因管理人一样的注意义务。笔者对此持保留态度。类推适用，本为法律漏洞之填补方法。只有在确定存在法律漏洞的情况下，才应由法官决定以类推适用的方法解决法律规范阙如的问题。因此，投食喂养流浪动物可否类推适用无因管理，首先要确定针对此类行为是否存在法律漏洞。依公认的法律方法论，法律漏洞系指法的不圆满性，针对开放的漏洞，通常以类推适用的方式解决。(11)《侵权责任法》无论在其一般侵权责任中还是在其特殊侵权责任中都没有对投食喂养流浪动物的责任问题作出规定。要确定这一欠缺是否构成法律漏洞，关键在于这一欠缺是否会造成法律调整范围的不周延，即本应调整的对象未加调整。按照目前《侵权责任法》的规范体系，饲养动物损害责任由第10章专门调整，野生动物单独致害无须调整，人与野生动物结合导致损害的问题如果构成一般侵权责任的，可由第6条以下之相关规范加以调整，如不构成一般侵权的也无须讨论其责任问题。由此可见，《侵权责任法》在投食喂养流浪动物的问题上并不存在法律漏洞，有关动物损害责任的法律规范基本上是周延的，无须类推适用无因管理的规定。反倒是在解释《侵权责任法》第78条规定的管理人范围时，是仅仅将其局限于根据合同关系承担管理义务之人还是扩张解释为包括无因管理人，仍有疑问。依笔者之见，如果无因管理人在管理他人饲养动物过程中发生致损事件，不应适用《侵权责任法》第78条的规定。原因在于无因管理人本无管理义务可言，且在管理过程中以尽到善良管理人注意为限，应以过错为其归责原则，否则将造成无因管理人负担过重之弊病。
