案例综述： 某区审计机关在对某街道党政领导干部经济责任同步审计中，发现该单位当年未实际支出的款项列当年支出，将专项资金列“专款支出”，实际转入其他应付款科目，经核实当年该资金未实际下拨。对该行为如何适用法律进行定性、处理处罚，引起许多观点的碰撞。 观点阐述： 审计小组讨论上述问题定性、处理处罚时，有多种观点。 观点一：由于该行为侵犯了财政资金支出的真实性，以及专项资金拨付的及时、有效性，所以要以虚列支出、滞留应当下拨的财政资金两个方面来定性，处理处罚。 观点二：我国行政法有“一事不再罚”原则，体现在行政处罚法第二十四条的“一行为不得两次以上罚款”。而观点一违背了这一原则，在行政法没有明确如何处理一行为违反几个法条的情况下，可以运用刑法原理来探讨被审计单位的行为如何适用法律，被审计单位通过虚列支出滞留下拨款的行为属法条竞合，根据“特别法优于普通法”的原则，只以一个问题来定性、处理处罚。滞留应当下拨的财政资金的处理处罚依据是《财政违法行为处罚处分条例》属于普通法，虚列支出处理处罚依据的是《中华人民共和国审计法》属于特别法，该行为则应以虚列支出来定性、处理处罚。 观点三：首先同意观点二中“一事不再罚”原则，只认定一个违法性质，对于选择哪个法条进行定性处理处罚，行政法并没有统一认识，但可以借鉴刑法原理，认为被审计单位的行为，属于想象竞合，而非法条竞合，可以根据法律原则“择一重处断”，以此选择滞留应当下拨的财政资金来定性、处理处罚。 案例分析： 笔者同意第三种观点，在行政立法尚未完善之前，行政执法人员不可以想当然地对违法违规行为随意选择法条进行定性处理处罚，这有失法律的严肃性。审计实务中，遇有此类问题时，如何使行政执法行为更加规范，更加合乎立法本意，笔者提出可以适当借鉴刑法理论及原则进行处断。在刑法上，被审计单位通过虚列支出而滞留财政资金的行为可以想象竞合的“择一重处断”原则来定性、处理处罚。 首先确定对被审计单位的这种行为应不应该给予二次定性、处理处罚。对于我国行政法的“一事不再罚”原则，笔者在观点二中已有阐述，现在的问题是该行为应以刑法理论的想象竞合还是法条竞合来适用法律。这是观点二与观点三的分歧。 想象竞合与法条竞合两者之间有极大的相似性：一是两者的行为人都只实施了一个行为；二是一个行为都触犯了数个法条。同时两者也有差异性。据清华大学法学院教授张明楷理论，想象竞合是一个行为侵犯了数个法益，任何一条法律法规均不能全面、恰当地评价当事人的违法行为，这些法律法规所评价均是有所侧重。法条竞合又称为法规竞合、规范竞合、法律竞合，是指由于法律对行为的错综规定，一个行为同时触犯数个相互存在的整体或者部分包容关系的法律法规条文，只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。在想象竞合中，被审计单位所实施的行为从法律的角度，无法用一条法条来定性，每条法条都是从行为实施者所侵犯的法益角度来侧重定性：在法条竞合的场合是能找到一条能够全面完全评价当事人的违法行为，只是由于立法技术造成了这种行为，既可全面适用于A法条，又可全面适用于B法条。结合该实例，被审计单位的虚列支出滞留应当下拨的财政资金这一行为，用虚列支出或滞留应当下拨的财政资金都无法全面对上述行为定性，属于理论上的想象竞合。 对于法条竞合的处断较为简单，应选择能全貌地评价当事人违法行为的规定加以处罚，通常的做法是按照“特别法优于普通法”的原则来选择相应的法律法规。对于想象竞合行为的处断，行政处罚法等有关法律、法规或规章中没有相关规定。根据“一事不再罚”原则，对同一个被审计单位的同一个事实行为，不宜累计合并适用多项罚则分别处罚，也不宜由审计人员酌情任意选择适用单项罚则。基于刑法理论，想象竞合行为的处断为“择一重处断”，即用一个较重的违法行为吸收其他违法行为，选择处罚较重的法条进行处罚，较好地体现了立法本意。结合本实例，对于滞留应当下拨的财政资金的处理处罚，依据《财政违法行为处罚处分条例》中规定“国家机关及其工作人员有下列违反规定使用，骗取财政资金的行为之一的，责令改正，调整有关会计账目，追回有关财政资金，限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分：情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分”；对于虚列支出的处理处罚，依据《中华人民共和国审计法》中规定“对本级各部门和下级政府违反预算的行为或者其他违反国家规定的财政收支行为，审计机关在法定的职权范围内，区别情况采取以下规定处理：（一）责令限期缴纳应当上缴的款项；（二）责令限期退还被侵占的国有资产；（三）责令限期退还违法所得；（四）责令按照国家统一的会计制度的有关规定进行处理；（五）其他处理措施”。运用“择一重处断”，不难得出被审计单位上述行为应该以滞留应当下拨的财政资金来定性处理处罚。 因法律固有的滞后属性和社会行为复杂多变，现有的法律、法规和规章不可能完全规范和调整全部社会行为，行政法作为法律大家庭一个较为稚嫩的成员，不可避免地会出现“法律漏洞”问题，需要我们行政执法人员从立法本意出发，结合各兄弟法学进行论证辨析，但从根本上说，还需要通过国家立法来进一步规范和完善。
