中图分类号：DF28 文献标识码：A 文章编号：1672-769X(2012)04-0104-06 《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称“香港特区基本法”)第二十三条规定，“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”香港特区基本法第二十三条是特区国安立法权和立法义务的宪制依据，包含丰富的内容。具体而言，特区基本法是宪制性的授权法律，通过基本法第二十三条，中央特别授予特区维护国家安全立法权，第二十三条立法属于特别授权立法，中央对第二十三条立法享有监督权和审查权；特区基本法是实现国家主权统一的法律机制，以维护主权统一和国家安全为首要目标，特区必须防范并禁止任何组织和个人危及国家安全的行为，国家安全构成特区居民权利的内在界限，基本法第二十三条立法应以国家安全为标准，明晰权利的边界；特区负有为第二十三条立法的法定义务，行政长官代表特区向中央负责，行政长官必须在特区政治运作过程中居于主导地位，并主导实施第二十三条的立法。 一、香港基本法第二十三条立法是特别授权立法 香港特区是中国的一个地方行政区，特区基本法明确规定了特区的法律地位和中央授予特区的权力。作为授权性的法律①，特区基本法中使用“授权”一语的条文较多，既有概括授权的条款，如香港特区基本法第2条概括地授予特区行政管理权、立法权、司法权和终审权②，亦有具体授权的条款，如澳门特区基本法第143条和香港特区基本法第158条规定，全国人大常委会授权特区法院在审理案件时对基本法进行有条件的解释③，等等。香港特区基本法第二十三条亦属于授权条款，但该条款与上述授权条款在表述形式、规范结构和授权内容方面有所不同，是中央对特区的特别授权④。在内容上，第二十三条授予特区的并非普通立法权，而是维护国家安全立法权。众所周知，主权独立、领土完整是一国存立的基础，制定国家安全法，制裁危害国家安全的行为是世界各国的通行作法。维护国家安全立法权有别于一般事项的立法权，一般由中央行使，将该项权力授予地方政府的情形，殊为少见。香港特区基本法第二十三条将此类权力授予特区，是特区高度自治的体现，亦是中央对特区的信任⑤。基于该项权力的重要性和特殊性，特区基本法第二十三条在规范表达上颇为特殊。该条可以一分为二，即“特别行政区应立法禁止”和“特别行政区自行立法禁止”七种行为。该条规定特区“自行”立法，虽未使用“授权”的字眼，但其实质是授权特区自行立法禁止七种危害国家安全的行为，故属于授权条款。这类条款在香港基本法中极常见⑥。但第二十三条与其他使用“自行”一语的授权条款不同，作为一项特别授权，基本法第二十三条对该项权力的行使进行了严格的限制，规定特区“应当”立法禁止第二十三条列举的七种行为，无立法与不立法的自由裁量权，在立法内容上亦不得克减⑦。特区基本法第二十三条是中央对特区的指示与命令，也是基本法中唯一的命令性条款。一言以蔽之，第二十三条是授权性规范与命令/义务性规范的集合，其基本含义是，中央通过基本法将维护国家安全的立法权授予特区，特区享有一定的立法自主权，但同时必须履行立法的义务，承担立法的责任⑧，同时，中央监督特区第二十三条的立法过程，审查第二十三条立法的内容。在第二十三条立法完成后，香港特区(包括立法会、政府和法院)亦必须认真实施相关立法。维护国家安全法的执行与适用亦是中央监督的内容，中央可以通过特首述职等机制加以监督。 中央对特区第二十三条立法进程的监督旨在促成特区尽快完成维护国家安全的立法。香港特区成立后本应迅即为第二十三条立法⑨，但特区刚成立，千头万绪，加之特区经济发展面临困境，第二十三条立法进程迟迟未启动，进而产生立法时机选择的问题。但第二十三条的主体性结构是“特别行政区应立法禁止”七种行为，因此，所谓立法时机的选择，便是尽快立法，不可拖延。对特区实施第二十三条立法的进程，作为授权机关，中央自然享有监督权，可要求特区尽快立法。若特区迟迟不能立法，中央亦可以收回此项授权，径行立法。事实上，鉴于回归后特区维护国家安全的立法迟迟未能出台，2002年6月，时任国务院副总理的钱其琛便曾作“客气的提点”⑩，指出“《基本法》的有关规定必须逐步落实，”“特区政府应逐步落实《基本法》第二十三条，立法禁止任何颠覆国家的行为”。(11)随后，两个特区相继启动第二十三条立法议程，澳门特区更是顺利制定《维护国家安全法》。 香港特区基本法设置了中央针对特区立法的备案机制，对于特区立法机关制定的任何不符合基本法关于中央管理的事务及中央和特区关系条款的法律，全国人大常委会可将有关法律发回，被发回的法律立即失效。中央可通过“备案——发回——失效”的机制审查特区第二十三条立法，特区立法能否有效地维护国家安全，是审查的基本标准。这一审查标准包括程序和实体两个方面。在程序上，基本法第二十三条立法应当符合基本法确立的立法程序，由特区政府提出法律草案，立法会审议决定通过，报送全国人大常委会备案。实体性标准包括三项内容：首先，基本法第二十三条力图保护的法益是国家安全，因此，如澳门特区政府在《维护国家安全法草案》法案理由陈述中所言，维护国家安全立法所应遵循的首项原则应是“全面贯彻落实《基本法》第二十三条的规定，以维护国家的独立、统一、领土完整、内部和外部安全”，而不能片面地将公民权利的保障置于国家安全利益之上(12)。在此基础上，维护国家安全的原则应当具体地贯彻于第二十三条立法的条文之中。其次，既然基本法第二十三条明令要求特区立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在特区进行政治活动，禁止特区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系，特区在制定国家安全法时便必须禁止上述七种行为，不可克减或遗漏。最后，特区立法应以第二十三条意图保护的法益即国家安全为标准，确立某种行为违法的标准并根据该种行为对国家安全的危害程度设定处罚的种类和力度，保证手段与目的间的对应性，即手段应当是妥当的，足以维护国家安全(13)。
