中图分类号：D911.8 文献标志码：A 文章编号：1006-639X(2012)03-0035-06 《香港基本法》第158条专门对基本法的解释问题做了规定，从中可见基本法的释法主体有两个，即全国人大常委会和香港法院，其中香港法院又包括从区法庭到终审法院等众多法院。《香港基本法》所涉及的基本法解释体制是一大创新，不同于美国的普通法院模式，不同于德国的宪法法院模式，也不同于法国的宪法委员会模式。香港法院因拥有解释基本法的权力而在实际上能够对政府行为行使“违宪审查权”①，有时使“行政主导”变为“司法主导”。从防止行政权为非、保护人权的角度，司法机关对政府行为的审查是必要的，但因香港司法机关在“违宪审查”事务上经验不足，以致对政府管治造成一些消极影响。为促进行政长官依法施政，从协调行政长官与司法的关系角度而言，需要提高行政长官对释法的参与度，发挥行政长官在释法中的作用。 一、香港法院释法与行政长官施政 回归以来，香港法院的释法活动较多，香港法院对《香港基本法》做出解释的案例达到约270个，其中最有影响的是1998年的“吴嘉玲案”，正是通过“吴嘉玲案”，香港终审法院为特别行政区法院争得了“违宪审查权”。在“吴嘉玲案”中，入境事务处依据《入境条例》，判定滞留香港的港人在内地所生子女属于非法入境。案件当事人对《入境条例》表示质疑，认为违背了《香港基本法》的有关规定。终审法院通过该案申明，法院有权审查行政部门的行为是否符合《香港基本法》，如果裁定政府行为不符合《香港基本法》，法院可判决该行为无效。基于这样的权能，终审法院裁定《入境条例》违反《香港基本法》的相关内容无效而予以废除，并裁定撤销入境事务处处长所作的相关决定。该案涉及基本法中两个相互关联的条款，即第22条第4款和第24条第2款。本案中最大的争议是：终审法院在审理这个案件时，要不要提请全国人大常委会释法。终审法院认为，要提请全国人大常委会释法，必须满足两个条件：“类别条件”①，即这些条款应属于“自治范围”之外条款；“有需要条件”②，即在终审法院认为有需要的情况下才提请全国人大常委会释法。终审法院在判决中指出的：我等认为在审理案件时，唯独终审法院才可决定某条款是否已符合上述两项条件；也只有终审法院，而非全国人民代表大会，才可决定该条款是否已符合“类别条件”，即是否属于“自治范围”之外条款。②根据特区政府初步统计，按照终审法院的裁决，享有居留权的内地人士达167.5万人，其中第一代合资格子女的数目为69.2万人，而第二代合资格子女人数有98.3万人，这么多内地人口要涌入香港，给香港社会、经济造成严重冲击是香港无法承受的。 香港法院凭借释法权而获得的“违宪审查权”给行政长官施政带来一些消极影响。基于宪法解释与违宪审查的密切关系，香港法院因具有解释基本法的权力而获得“违宪审查权”。香港回归以来，香港法院对《香港基本法》做出司法解释的案例很多，其中不乏对行政和立法行为进行“违宪审查”的案例。虽然在回归以前，香港已经形成了由司法机关即法院负责司法审查的制度，即当时法院可依据《英皇制诰》和《皇室训令》等英国颁布的宪制性法律文件来审查立法行为和行政行为，但英国枢密院司法委员会对于香港法院的这种司法积极主义在肯定法院采取的宽松的、目的论的释宪方法的同时，也指出其不应僵化地借鉴美加法院、欧洲人权法院判例，应当把握问题本质而灵活处理，要确保关于《人权法案》的诉讼不会出现失控的情况。香港回归之后，根据《香港基本法》第81条的规定③，这种司法审查制度被保留下来，从而造成“在1997年回归后，香港法院的违宪审查权有增无减，其适用的范围从违反《公约》的人权标准的情况扩展到违反《基本法》内的任何其他条款的情况”[1]。从防止公权为非、保障港人消极权利和自由的角度而言，香港司法机关对行政行为的“违宪审查”是十分必要的。但违宪审查自美国立宪以来一直就被认为有司法暴政的倾向。杰斐逊曾指出：“法院却给法官以决定哪些法律合宪以及违宪的权利，他们不但能够审查司法行为，而且将触角伸入了立法以及行政的领域。这必将导致司法的暴政。”④司法审查是针对行政机关和立法机关可能出现的暴政，但司法机关同样也可能出现滥用权力由谁来限制？杰斐逊曾对此忧心忡忡地指出：“我担心的是联邦司法。那个机构有如地心引力一样不声不响地运作，神不知鬼不觉地挺进，一步一步地占领地盘，坚守地盘。现在，它正阴险地把一切政府吞入它的血盆大口之中。”⑤ 回归以来，香港法院释法对行政长官施政带来较大的挑战和冲击⑥，行政和司法关系呈现前所未有的紧张，究其原因，应包括以下三点：其一，司法机关未必刻意挑战行政机关的权威，因司法机关对《香港基本法》的理解与行政机关不同，从而不可避免地导致两者的摩擦。回归后，行政机关领导人和司法机关领导人在价值观、法律观和政治取向等各方面出现了分歧。行政机关领导人着重内地与特别行政区关系的和谐，自觉在其职权范围内忠实贯彻中央政府对香港的政策和侧重法律应用所产生的社会效果。司法机关的领导人则强调香港相对中央政府的高度自治、人权的保障和普通法的法治原则。[2]其二，香港的法官缺乏“违宪审查”的经验，还不能胜任此项工作的高度要求。回归前香港虽然设有最高法院，但最高法院没有终审权，当事人对最高法院判决不服的案件最后要拿到伦敦的枢密院裁决。香港法院不需要处理涉及宪制或宪法的问题，香港的法官并没有处理涉及宪法案件的要求和经验。在英国普通法体制里，没有违宪审查的程序和操作，法官的角色和功能是纯专业性的，近乎机械的，按法律和事实判案，并无其他考虑，也不受其他因素影响，特别是其个人的价值取向或对某人某事的看法，法官只是法律的工具。在这样的体制中，法官并不需要平衡社会上的个人权利义务与社会利益之间的冲突，不用对法律中的不同价值冲突作出取舍。这些问题都在立法的程序中由人民的政治代表予以考虑，由立法机关作出这些政治决定。[3]312其三，一些参与审判的法官、特别是来自其他普通地区的法官不了解香港社会情况，他们只顾向法律负责，所作判决往往只考虑维护具体案件中当事人个体的权利，不考虑所作判决将产生的对整个社会的效果，从而给政府施政带来很多负面的影响。正如有学者指出的：“由于香港司法机关在裁决案件时趋向于采取一种形式主义的思路，忽视法律政策的效果，因此，许多判决虽然看似维护了法条，但是却留给政府和社会一系列棘手的社会问题。”[4]
