中图分类号：G22 文献标识码：A 文章编号：1000-2731(2013)0243157-06 广告曾经被视作传媒变革的重要推手，为我国传媒突破宣传本位、实现与市场融合和走大众化发展道路发挥了正向作用。如今以广告经营为核心的市场机制却似乎成了改革的绊脚石。国家广电总局2012年施行的“限广令”①对广播电视媒体播放广告行为进行严厉限制。之前该局已针对电视广告播出时段、时长、播出方式的限制以及对电视娱乐节目、电视剧题材等，密集出台了各种“限令”“禁令”，这些行政干预措施被视作广电行政主管部门对市场化导向的广电管理体制改革的反思，希望商业化日趋严重的电视媒体“重回公益”。在中国广电媒体公益和商业职能仍合二为一、没有彻底厘清的当下，如何看待政府对广电媒体内容的行政干预?本文以“限广令”为主要分析对象，与西方国家对广播电视内容规制②的做法进行比较，分析政府对广电媒体播出广告行为进行规制的正当性、必要性和实效性，研究政府规制行为应遵循的原则和界限，探讨广播电视政府规制与行政法治的关系，并对改进我国广播电视政府规制提出建议。 一、限制广播电视广告的法理依据 (一)从商业言论保护角度看电视广告播出行为 认识“限广令”，首先应了解广电媒体播出广告行为的性质。广告与市场经济相伴生。在我国长期的计划经济体制下，作为宣传工具的新闻媒体是不登广告或没广告可登的。正是在广告经营的催化下，新闻媒体由宣传本位而为新闻本位，媒体产业属性不断得到强化和放大，由完全依靠财政拨款到以广告收入来实现收支平衡，并形成“事业单位、企业化管理”的传媒新体制。广告经营为广电媒体发展提供了财力，但也影响了广电媒体的价值取向，市场导向和公益导向之间的冲突凸显了广电媒体作为市场主体和“公益性文化事业”两种角色的难以兼容。“限广令”是政府对广电媒体过度商业化引起的弊端的校正，该行政措施的正当性仅仅从产业和经营角度分析是不够的，而应从商业言论保护及其限制的法理来判断。 广告是商品信息的传播形态，也是一种言论形态，在欧美国家被称作“商业言论”。在美国，政治性言论一直受到宪法第一修正案的高度保护，但商业言论却因与民主政治关联度低而排除出言论自由的保护范围。但随着司法演进，逐渐认识到商业信息的自由流动对实现公共利益的重要性。到20世纪六七十年代，通过司法判例确立起商业言论保护的原则。到现在，广告作为商业言论受言论自由保护，已成为法治国家的共识。 作为商业言论，广告有其自由表达的空间，但与一般言论相比，广告言论的内容和发布形式会受到一些限制。但限制理由和尺度应遵循相应的原则和条件。按照宪法原理，对言论自由等基本权利的限制，其条件即为①基于(广义的)公共利益之考量，②公益考量的必要性，③须以法律来限制等三个要件存在时，方可侵犯人民的基本权利。[1](P348)也就是说，政府限制言论自由的权力也要受到限制，首先限制应合法，即政府规制必须依照已经公布的法律做出。这里的“法律”是指由享有立法权的机关制定的具有普遍约束力的规范性文件，而不是行政机关制定的低位阶文件。这一要求也称“法律保留原则”；其次要遵循合目的性原则。要求政府限制言论目的正当，这些“目的”包括公共利益、私人利益和维护司法公正与权威。如日本《广播电视法》第3条规定：“只要不是基于法律授予的权限，任何人都不能对广播电视节目进行干涉或者限制。”对广播电视广告进行限制，不仅应从言论自由原则进行省察，还要基于广电媒体区别于报刊的特殊属性，分析政府规制广播电视的正当性。 (二)政府规制广播电视的理由 与对报业实行自由放任政策不同，政府对广电行业是可以适当进行干预的。西方发达国家普遍把广播电视行业界定为一类比较特殊的行业，将广播电视服务视为一种准公共产品和社会必需的服务，通过政府规制来保障这种社会必需品的稳定、可靠供给。政府规制广播电视的理由，首先是电磁频谱的稀缺，为了避免资源稀缺导致破坏性竞争，“基于公众的利益、方便和必需”而对广播电视进行管制。由于广播电视的发展不仅涉及经济效率，更关乎人们的信息渠道、意见的自由表达和政治的民主化等社会效益，公共利益是政府规制广播电视的正当性理由。数字技术使频谱资源的稀缺得到根本改善。美国联邦通讯委员会(FCC)由此宣布“稀缺性”作为广播电视规制的立论基础已不再有效。[2](P266)现在主要是基于“无所不在理论”“影响巨大理论”及“社会能力弱者保护理论”对广电媒体进行规制。规制对象既包括不播放广告的公共广电媒体的内容，也包括播放广告的公共广电媒体和商业广电媒体。 反观中国广播电视业，在商业化的推动下，广电服务本身的产业属性得以生发和放大，广电内容由偏重宣传教化的“纯公共品”向商业味浓厚的“混合型产品”转化，转型中的传媒市场被称作“事业型市场”。吊诡的是，市场化运作带来的商业性不仅催生出传媒的公共性，同样也会成为传媒进一步发挥公共性的体制性障碍。在商业和市场行为的弊端因日渐严重的低俗广告泛滥、过度娱乐化而引起公众强烈反应时，曾经的解放性力量，已走向了反面。如学者所言，传媒内容的制播若是委诸市场，致使内容成为商品，受众变成商品的程度愈高，传媒市场的失灵程度就会跟随上升。[3]发达国家尽管奉市场经济、自由主义为圭臬，仍维持相当数量的广电产权公有、并对广电服务提供补助，就是为了减轻市场失灵程度，维护公共利益。而我国广电媒体却是以市场逻辑向公众提供内容产品，作为市场主体的逐利性和利益最大化的行为逻辑，势必影响公共产品的质量和公共服务的提供。[4]
