一、居港权系列案件：背景及问题 自20世纪80年代中国政府实行改革开放的政策以来，内地与香港交流日益密切，港人在内地结婚生子或者婚外生子的现象时有发生，而内地居民进入香港长期居住并获得居留权的也不在少数，由此产生的问题是，港人或者成为香港居民的内地居民在内地出生的子女是否能作为香港永久性居民而享有居留权，并以此身份不受阻碍地进入香港居住？1997年7月1日以前，香港居民在中国内地所生子女并不享有到港居留的权利，他们只能向内地的出入境管理机构(即公安机关)申请移居香港的“单程通行证”，但基于内地实行的“定额制”，通常要轮候多年或十多年。① 香港回归后，基于《香港基本法》的实施，港人内地所生子女被赋予了永久性居民身份，从而享有居留权。根据相关的法律与实践，对港人内地所生子女居留权问题的处理可以分解成两个环节：辨明身份(即确认权利存在)和进入香港定居(即实现享有之权利)。辨明身份由香港的入境事务处负责，但内地的公安机关也参与其中。声称享有居留权的内地居民(由于港人内地所生子女出生在内地，因此在其权力被确认前，其仍是内地居民)不能直接向香港入境事务处提交申请，只能通过向内地县级以上公安机关申请“单程证”的方式提出申请，内地公安机关确定其身份、国籍及其父母的婚姻有效后，会将其申请转递香港入境事务处。入境事务处依据香港临时立法会1997年7月1日制定的《人民入境(修订)(第2号)条例》判断申请人是否符合规定并享有居留权。如果辨明其确实享有居留权，入境事务处将会发给其一份“居留权证明书”，该文件通过内地出入境机构转交到申请人手中。 对于已确认享有居港权的内地居民而言，实现权利还必须遵循内地法律建立的定额制度。《中国公民因私事往来香港地区或者澳门地区的暂行管理办法》第5条规定：“内地公民因私事前往香港、澳门定居，实行定额审批的办法，以利于维护和保持香港和澳门的经济繁荣和社会稳定。”《基本法》制定后，“定额制”被纳入《基本法》中。《基本法》第22条第4款规定，“中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续，其中进入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区政府的意见后确定。”现行实践是，按每天150名的数量对所有享有权利的居民进行时间排序，只有轮到该居民才可获得内地出入境管理机关颁发的“单程证”。是否发“单程证”以及具体如何操作都是内地公安部门单方面负责，香港的入境事务处并无参与。香港临时立法会1997年7月10日制定的《入境(修订)(第3号)条例》(从该年7月1日起实施)第2AA(1)条规定，港人内地所生子女依据《人民入境(修订)(第2号)条例》附表1第二段规定②享有居留权的，只有将入境事务处发予的“居留权证明书”粘贴在内地出入境管理机关颁发的“单程证”上，才能进入香港实现其居留权，并依此向入境事务处申请永久性居民身份证。 对处理港人内地所生子女居港权问题的制度可概括如下：(1)该内地居民在其居住地向其户口所在地县级以上公安机关申请“单程证”；(2)公安机关初步审核后，将申请转递香港入境事务处，由其判明是否是香港永久性居民，是则颁发“居留权证明书”；(3)公安机关根据定额制度给那些被确认为香港永久性居民的申请者颁发“单程证”；(4)在注销内地户口后，持“单程证”者将“居留权证明书”粘贴其上，进入香港实现其居港权，并向入境事务处申请香港永久性居民身份证。 居港权系列案件最主要的争议在于：“单程证”制度是否侵犯了港人内地所生子女根据《基本法》第24条享有的居留权，即“单程证”制度是否违反了《基本法》？以“吴嘉玲案”③为例，四名当事人除张丽华外，其余三名(即吴嘉玲、吴丹丹、徐权能)根据上述“2号条例”规定都享有居留权，但由于他们没有获得内地公安机关颁发的“单程证”而通过非法途径入港，香港入境事务处将他们逮捕并限令他们在规定时间内离港。于是，他们向香港的法院提出起诉，要求判定其权利不受“单程证”制度限制。香港高等法院原讼法庭及上诉法庭皆判决“单程证”制度基于《基本法》第22条第4款之规定而“合宪”；终审法院最终推翻两个下级法院的判决，认定“单程证”制度不能限制港人内地所生子女的居港权，他们只要符合《基本法》第24条第2款规定即可来港实现居留权，不必获得内地公安机关颁发的“单程证”。终审法院在推理过程中，对香港法院是否有“违宪审查权”及其范围进行阐述和宣明，由此引发了内地与香港各界人士的激烈争辩，并导致全国人大常委会与香港终审法院间的“宪法危机”。 二、“吴嘉玲案”与香港法院“违宪审查权” 在“吴嘉玲案”判决中，对于香港法院的“违宪审查权”及范围，终审法院的措辞明确且强硬： 61.在行使《基本法》所赋予的司法权时，特区的法院有责任执行及解释《基本法》。毫无疑问，香港法院有权审核特区立法机关所制定的法例或行政机关之行为是否符合《基本法》，倘若发现有抵触《基本法》的情况出现，则法院有权裁定有关法例或行为无效。法院行使这方面的司法管辖权乃责无旁贷，没有酌情余地。因此，若确实有抵触之情况，则法院最低限度必须就该抵触部分，裁定某法例或某行政行为无效。虽然这点未受质疑，但我等应藉此机会毫不含糊地予以阐明。行使这方面的司法管辖权时，法院是按《基本法》执行宪法上的职务，以宪法制衡政府的行政及立法机构，确保它们依《基本法》行事。
