一、香港法院审理刚果(金)案引起的争议 刚果(金)案是一起向香港法院申请承认和执行以外国国家为被告的仲裁裁决的案件。2008年5月15日，原告秃鹰基金(FG HEMISHPERE ASSOCIATES LLC)向香港法院申请签发对刚果(金)的原诉传票，意欲启动香港法院司法程序以强制执行外国仲裁机构就刚果(金)政府的欠款作出的仲裁裁决。由于刚果(金)在香港没有可执行财产，基于中国中铁公司及其香港附属公司根据其早前与刚果(金)矿业公司的协议，须向刚果(金)政府支付1.04亿美元的入门费，原告也将中国中铁公司及其香港附属公司列为被告，请求香港法院禁制中铁公司向刚果(金)支付入门费以将该入门费用于抵销刚果(金)对原告的债务。2008年5月15日，高等法院原讼法庭邵德炜法官裁定许可原告向刚果(金)和中铁等公司送达原诉传票。 2008年7月7日，刚果(金)以享有国家豁免权为由，主张香港法院对刚果(金)没有管辖权，要求撤销邵法官的判决，原被告就回归后香港普通法是否实行绝对豁免制度展开争辩。2008年12月12日，原讼法庭芮安牟法官判决认为虽然其本人倾向于认为香港实行限制豁免制度，但是本案产生的入门费支付义务的情况不属于商业交易，即使根据限制豁免原则也是不能执行的为由，撤销针对刚果(金)和中铁公司的原讼传票。① 原告不认可芮法官对入门费支付行为不属于商业行为的判决，向高等法院上诉庭提起上诉。2010年，上诉庭以2∶1的多数票判决撤销原讼庭的判决。上诉庭司徒敬法官和袁家宁法官认为，香港在回归前奉行英国的限制豁免制度，回归后因没有关于国家豁免的全国性法律在香港适用，且限制豁免制度已经成为国际习惯并构成普通法的一部分，故限制豁免制度继续在香港适用，本案所涉财产并非全部是商业财产，即使被执行人是主权国家，也是可以执行的。上诉庭的另一位法官杨振权持反对意见，认为中国一向奉行绝对豁免制度，限制豁免制度没有形成国际习惯，香港法院对本案没有管辖权。② 随后，刚果(金)和中铁公司向香港终审法院提出上诉。2011年6月8日，香港终审法院以3∶2的多数票作出临时判决，并提请全国人大常委会解释以下四个问题：(1)根据第13条第1款的真正解释，中央人民政府是否有权力决定中华人民共和国的国家豁免规则或政策；(2)如有此权力的话，根据第13条第1款和第19条的真正解释，香港特别行政区(包括香港特区的法院)是否：有责任援用或实施中央人民政府根据第13条第1款所决定的国家豁免规则或政策；或反之，可随意偏离中央人民政府根据第13条第1款所决定的国家豁免规则或政策，并采取一项不同的规则；(3)中央人民政府决定国家豁免规则或政策是否属于第19条第3款第1句中所说的“国防、外交等国家行为”；以及(4)香港特区成立后，第13条第1款、第19条和香港作为中华人民共和国的特别行政区的地位，对香港原有(即1997年7月1日之前)的有关国家豁免的普通法(如果这些法律与中央人民政府根据第13条第1款所决定的国家豁免规则或政策有抵触)所带来的影响，是否令到这些普通法法律，须按照《基本法》第8条和第160条及于1997年2月23日根据第160条作出的《全国人民代表大会常务委员会的决定》的规定，在适用时作出必要的变更、适应、限制或例外，以确保关于这方面的普通法符合中央人民政府所决定的国家豁免规则或政策。③同时香港终审法院作出临时判决，判令“在不抵触全国人大常委会就上述条文所作出的解释的情况下，香港特区法院对本诉讼的第一被告人刚果(金)没有司法管辖权。”④ 2011年8月26日，全国人大常委会通过《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第十三条第一款和第十九条的解释》，对香港终审法院提出的4个问题予以解释。全国人大常委会释法明确指出，国家豁免问题属于国防、外交等国家行为；中央人民政府有权决定国家豁免规则或政策；香港特区法院有责任予以适用或实施；香港原有有关国家豁免的普通法应作出相应处理才能适用。2011年8月30日，香港特区律政司将该释法文本透过司法常务官转交香港终审法院，9月8日，香港终审法院作出终局判决，判决遵循全国人大常委会的释法结果，判令刚果(金)享有豁免权，终结了对刚果(金)的审理。 刚果(金)案历经香港高等法院原讼庭，上诉庭和终审法院的审理，在审理过程中，争论迭起，法官从未有过统一的意见，最后，由终审法院依基本法规定的程序提交全国人大常委会释法，由全国人大常委会对涉及本案的基本法相关条文进行了解释，刚果(金)案才得以最终的解决。从香港终审法院请求解释的问题和全国人大常委会对基本法相关条文的解释来看，可以说，本次释法都涉及一个根本问题，即：香港特别行政区法院可否以享有独立的司法权和终审权为依据，决定在香港实行的国家豁免制度和规则，并对一个根据中国法律应享有国家豁免权的主权国家行使管辖权?全国人大常委会对基本法相关条文的解释对上述问题有清晰明确的解答。 二、国家豁免行为和决定国家豁免规则的行为属基本法第19(3)条中的国家行为 (一)国家行为的含义、范围和认定程序 香港特别行政区基本法采用了国家行为制度，第19(3)条规定，“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权”，但基本法对国家行为的内涵和范围没有进一步的明确。刚果(金)案争议的焦点就是国家豁免行为和决定在香港实行的国家豁免规则的行为是否属于国家行为。香港终审法院提请全国人大常委会释法的前三个问题也都与该问题有关。正确理解国家行为的含义和范围，是本案审理和释法的关键。 国家行为，顾名思义，乃国家所为之行为。国家行为不受审查是当今各国通行的一项法律制度，其根本的意义在于国家行为可排除法院的管辖，也就是说，凡涉及国家行为的案件，法院无管辖权。 国家行为不受审查是基于主权高于一切原则确立的[1](P.309)。国家行为不受审查制度的核心是认定何谓国家行为。有的学者认为“在宪法学中，国家行为指具有高度政治性、与国家重要政策有联系的，甚至关系到国家生死存亡及国家统治根本的行为”[2](P.125)。但在各国的立法和司法实践中，迄今为止，还没有一个国家的宪法或者法律对国家行为的衡量标准作出明确的规定，即使是在国家行为理论较为发达的美国、英国、日本和法国，国家行为也是一个从称谓到范围都充满国别特征的制度。英国采用国家行为的称谓，认为国家行为指行政人员在与外国国家的关系中所执行的政策行为[2](P.125)。美国将国家行为称为“政治行为”或“政治问题”。日本将国家行为称为统治行为，指有关国家存亡和统治的具有高度政治性的最高国家机关(国会、内阁等)的行为。法国也将国家行为称为统治行为，指属于政府保留，不受法院(包括普通法院)司法审查的行为[1](P.303-304)。我国采用国家行为的称谓，我国内地《行政诉讼法》、香港基本法和澳门基本法均采用了国家行为的表述方式。
