200多年前，当法国大革命确立了行政当局服从“行政法院”的制度后，在罗马-日耳曼语系的国家，依循公法和私法的传统区分，产生了一整套与私法截然不同的公法法律规范，并使公法的另一个分支——行政法得以确立。这种产生于法国的制度，今天几乎在所有的欧洲大陆国家以及曾经是这些国家的殖民地但在20世纪获得独立的国家和地区中得到实施，当然也有许多变化，如意大利、德国、葡萄牙的行政法制度。今天在讨论澳门的行政法时，从历史和逻辑的层面上，我们似乎没有必要再追根溯源。行政法属于公法，似乎是大陆法系乃至英美法系司法实务界的共识。但是在某些特定的案件中，由于存在涉及不同管辖的法院，或者涉及事实行为或行政合同，或者涉及行政立法与作为上位法的私法的关系，仍然有必要判断是否适用公法还是私法的问题，且由于历史的因素，澳门行政法的历史和理论来源于具有大陆法系传统的葡萄牙行政法，所以，如何把握公私法二元论，构建在基本法下的澳门行政法，是我们面临的长期而又艰巨的任务。 一、公共管理还是私法活动？ 在澳门，公法与私法的二元区分在澳门终审法院第23/2005合议庭裁判中得到了完整的阐释(尽管裁判没有直接涉及公私法二元划分)。法院基于公立医院医疗服务的性质，认为公立医疗服务与使用者的关系属行政法律关系，公立医疗服务属于公共管理活动，而不是私法管理活动。公立医疗服务产生的责任属于公法上行政主体的非合同民事责任，适用规范行政主体非合同民事责任的行政法律规范。 1.基本案情。甲、乙就某产妇在某公立医院死亡在行政法院对该公立医院护士和卫生局提起诉讼，请求因非合同责任连带判处其支付澳门币3，806，000.00元。行政法院法官认为，案件涉及的是医院的合同责任，裁定免除某护士的责任，判处卫生局向两原告支付澳门币2，644，650.00元。卫生局向中级法院提起上诉，中级法院于2005年7月14日做出第117/2005号案件合议庭裁判，裁定该上诉败诉，维持第一审的决定。卫生局遂对中级法院的裁判向终审法院提起上诉，认为中级法院第117/2005号案件合议庭裁判与该院2003年10月30日做出的第85/2003号案件合议庭裁判互相对立，因为第85/2003号裁判决定同一诉讼适用的民事责任制度为非合同民事责任制度。① 2.有关法律问题。就本文论述而言，该案涉及两个法律问题：一是公立医院医护人员的行为所造成损害的责任的性质，是合同责任还是公法上的非合同责任？二是公立医院医护人员的行为所造成损害赔偿适用什么法律规范，是民法典还是有关行政赔偿的公法？两个问题的前提是，公立医院与患者之间的关系属于公法关系还是私法关系？ 3.公共卫生机构与患者之间的法律关系：公法关系还是私法关系？法院认为，在患者与公共卫生机构之间存在一种行政法中的特别关系，包括患者与卫生单位和卫生专业人员(行政当局公务员或人员)之间的关系。这种法律关系产生了患者所拥有的一系列实体性法律地位(主观权利和受法律保护的利益)和卫生当局的权力，两者不能构成合同。 葡萄牙最高行政法院于2004年4月20日在第0982/03号案件作出的合议庭裁判认为“实际上，凡是到公立卫生机构就医的病患者，都是根据使用者的行政法律关系去做的，这种关系由法律规范，受先前制定的一般法律制度和规章制约，一律平等地适用于该公共部门的所有使用者，确定其一整套权利、义务和所受的约束，并且不得透过协议，以引入正面或负面不平等待遇的规定将其废除。因此，使用者并不是以合同缔约方的身份去做，即使有一个假设的定式合同或者根据事实上的合同关系也不是以缔约方的身份去做的。”② 澳门终审法院认为，公立医院与患者之间的关系不是合同关系，其理由有四个方面： 第一，双方之间没有合意。公立卫生单位提供服务的关系有一个共同点，就是其非合同性。不能认为，国家卫生机关的医院或卫生中心的使用关系的行为是双边行为，也就是说，不相信在该行为中所体现的是合意。 第二，公立医院提供的服务是单方意思表示。私人和卫生当局所表达的意愿的重要性与所行使的职能和权利是不对等的。私人的意思表示为作出正面或负面决定创造了前提，而产生所追求的法律效果只能由卫生当局透过意思表示证实和宣告(即使可能是默示的宣告)申请人具有法定要件并将其列入享受该等服务的计划来实现。这就是与国家卫生机关的管理有关的行政权力。因此，要求私人作为个人分享行使该权力，是不可理解的。在结构层面，预约挂号或决定住院都是行政当局意思的单方面表示，它与私人的意思表示相联系，构成提供卫生护理服务的一种特定关系。 第三，它适用公法。关于决定该制度内容的直接渊源方面，患者的公法状况具有源自法律和规章的性质。患者以这种身份必须服从在法规层面预先规定的法律制度，其权利、权能、义务和制约一方面来自适用于公共服务所有使用者的一般原则。规范这些内容的是公法规范，涉及获得机构运作、得到服务、机构正确运作和所有使用者平等对待的权利，还有其它法律规范特别为国家卫生机关使用者设定的法律状况，同时还有适用于国家卫生机关每个卫生部门的规章文件，这些文件部分是由具有这方面职权的相关机关制订的，并对部门的组织和运作作出规定。
