中图分类号：D921.9 文献标识码：A文章编号：1004-9428（2010）06-0077-07 一、《香港基本法》的定位 《香港基本法》的定位是《香港基本法》解释的前提。目前有些著述对《香港基本法》的定位分析或有失偏颇或模糊不清，有进一步厘定和澄清的必要。本文主要从法律体系和法律渊源的角度分析《香港基本法》的定位问题。 第一，《香港基本法》名为“基本法”但不是“宪法”或“小宪法”。香港法院在其判词中明确称《香港基本法》为“宪法”，如香港高等法院上诉法庭在香港特区诉马维騉一案的判词中指出，“《香港基本法》不单是国际条约下的成果，也是中国全国性法律和香港特区的宪法。”① 在吴嘉玲诉特区政府一案中，香港终审法院的判词也有类似的文辞表达，“解释基本法这样的宪法时，法院均会采取考虑立法目的这种趋向，而这方法亦被广泛接纳。”② 诚如王禹博士所言，确有一些国家用“基本法”指称宪法，如1948年通过的《德意志联邦共和国基本法》，也有些国家的宪法在其宪法条文中明确宣布本宪法为国家的基本法，如1972年《匈牙利人民共和国宪法》第177条规定：“宪法是匈牙利人民共和国的基本法。”但在我国法律体系中，宪法是用根本法的名称来替代的，我国宪法里没有出现用“基本法”一词来替代宪法。“在我国复杂单一制的国家结构形式里，任何地方都不能拥有自主组织权，无权制定自己的宪法。将基本法称‘小宪法’，容易将我国的复杂单一制误以为这是一种类似于乌兹别克、阿塞拜疆、乌克兰以及希腊等国的复合单一制，从而对我国国家结构形式不能作出正确的认识和判断。”③ 第二，《香港基本法》属于宪法性法律或宪法法律部门。香港学者陈弘毅教授称《香港基本法》是“宪法性文件”，并比较了大陆和香港学者对此问题的看法：大陆学者认为《香港基本法》是全国人大根据《中华人民共和国宪法》制定的“基本法律”之一。香港学者普遍认为《香港基本法》是香港特别行政区的宪法性法律或宪法性文件。④ 本文赞同陈弘毅教授的部分表述如“宪法性”，《香港基本法》也确实具有宪法性文件的一些典型特征。但本文的根据和结论与陈弘毅教授有所不同。本文的根据是法律体系理论，即由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。其中的法律部门是指一个国家根据一定的标准和原则划分的本国同类法律规范的总称。⑤ 作为宪法的法律部门是指作为同类法律规范总称的宪法部门，其中现行宪法是基础性的法律文件，也包括处于附属层次的法律如《民族区域自治法》（2001年修正）、《全国人民代表大会组织法》（1982年）等。《香港基本法》就属于宪法法律部门。宪法部门既与民法部门、刑法部门等法律部门等一样属于法律分类，又因其是我国法律体系的基础和主导性的法律部门，是其他部门法所有规范性法律文件的最高依据，因而处于特殊的地位和起着特殊的作用。故此，《香港基本法》不是“宪法”或“小宪法”，但却属于宪法性法律或宪法法律部门。⑥ 第三，《香港基本法》是我国法的渊源体系中的“基本法律”。我国法的正式意义上的渊源有：宪法、基本法律、法律、行政法规和军事法规、地方性法规、自治法规、经济特区法规、特别行政区法律和国际条约。⑦ 其中虽有“特别行政区法律”的渊源类别，但《香港基本法》不属于此类别，而应属于其中的“基本法律”的渊源类别。法的渊源是指法定的国家机关制定的不同法律地位或效力的法的一种分类，是法的一种形式。⑧ 据此，“特别行政区法律”的渊源类别主要指1997年7月1日以后香港特别行政区立法会制定的法律和除同香港特别行政区基本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外予以保留的香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法（澳门特别行政区法律同理）。“基本法律”的渊源类别是指由全国人民代表大会制定和修改的，规定或调整国家和社会生活中，在某一方面具有根本性和全面性关系的法律，包括关于刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。⑨“基本法律”区别“法律”之处正在于后者是由全国人民代表大会常委会制定和修改的。正是在“渊源类别”的意义上，而非在“法律部门”的意义上，香港“基本法”的名称可以说是恰如其分。周旺生教授曾从立法技术的角度针对中国规范性法律文件的名称存在的明显弊端建议将中国规范性法律文件的名称简化为9种，即宪法、基本法、法、法规、规章、授权规定、条例、变动案。其中“基本法”指全国人民代表大会通过的除宪法外的基本法律。《香港基本法》属于使用正确的名称。基本法只有全国人民代表大会才有权通过。⑩ 第四，《香港基本法》在我国法的渊源体系中属于“基本法律”，在我国法律体系（部门法体系）中属于“宪法性法律或宪法部门”。正是由于这两点的结合，使得《香港基本法》具有不同于刑法、民法等基本法律的特殊性，并采取了特殊的不同于其他基本法律的保障措施。具体反映在制定、修改、解释的主体和程序上。《香港基本法》规定基本法的修改提案权只能有三个主体：全国人大常委会、国务院或香港特别行政区。按照王禹博士的分析，全国人大常委会虽然可以对《香港基本法》附件一、二和三进行部分修改和补充（对三者进行部分修改和补充的程度有所不同，对附件一是批准，对附件二是备案，对附件三是决定），但《香港基本法》明确规定修改《香港基本法》的权力属于全国人大，其用意就是在于排除全国人大常委会修改基本法。(11) 有学者认为，可将《香港基本法》的性质定位于宪法的特别法，(12) 本文认为，特别法的思路富有启发性，但论证尚欠严谨，有待进一步研究。(13)
