中图分类号：DF29文献标识码：A文章编号：1004－8049（2010）07－0011－12 根据“一国两制”原则，《香港特别行政区基本法》（以下简称基本法）保留了回归前香港原有的普通法传统。香港回归后，关于基本法和普通法关系的争议不断。香港基本法如何在实行普通法传统的香港法院中进行司法适用，香港普通法又应如何适应基本法的框架进行适用和发展，这一个全新的课题在香港回归以来的司法实践中屡现分歧。本文以香港基本法的司法适用为视角，分析基本法司法适用过程中造成基本法与普通法分歧的原因，并试图寻求消除两者紧张关系的对策，以从制度上规范基本法的司法适用。 一、基本法的司法适用 基本法的司法适用指基本法在实行普通法传统的香港法院司法活动中的具体适用。香港回归以来围绕基本法司法适用的争议集中体现在香港法院是否享有违反基本法审查权① 以及香港法院如何行使基本法解释权两个方面。这两项司法权的归属及行使影响到香港法院对案件实体争议的判决，集中体现了香港法院对基本法与普通法关系的理解。香港终审法院在吴嘉玲案中提出：“在处理上述受争议的问题（即案件的实体问题）前，我等首先说明宪法赋予香港特别行政区法院的司法管辖权，然后再为解释基本法制订恰当的处理办法，这两点至为重要。”② 1.1 香港法院违反基本法审查权 香港基本法没有授予香港法院违反基本法审查权。违反基本法审查权问题发端于1997年的马维騉案③，香港法院在该案中首次确认了香港法院对本土法律是否抵触基本法享有审查权。1998年5月20日张丽华案进一步提出在适当的情况下，特区法院或许确实有权审查全国人大的法律和行为是否符合基本法。④ 随后，张丽华案上诉到香港终审法院与吴嘉玲案合并审理。香港终审法院在判决中重申特区法院的宪法性管辖权，宣告特区法院不仅“有权审核特区立法机关所制定的法例或行政机关之行为是否符合基本法”，而且“有权审核全国人民代表大会及其常务委员会的行为，以确保这些行为符合基本法”⑤。 香港终审法院判词一经发布，即在内地和香港掀起轩然大波。1999年2月16日，香港法院发表澄清声明，表示其原判决并没有质疑而且特区法院也不能质疑全国人大常委会“根据基本法和基本法所规定的程序行使任何权力”。但这一澄清只是承认了全国人大常委会的法律解释权，对于特区法院所主张的违反基本法审查权及其合法性没有作出任何的说明。⑥ 随后，1999年6月26日，全国人大常委会首次释法明确地表达了不同意香港终审法院这段判词的意见，认为它无权判决国家最高权力及立法机关的行为是否符合基本法。⑦ 此后香港法院有关违反基本法审查权的司法实践回到第一个宪制性案例——马维騉案所确立的轨道上来，即香港特区法院可以审查特区立法会制订的法律是否与基本法相一致，但不可审查全国人大及其常委会的立法行为。马维騉案作为普通法上的先例为香港法院在之后的各类案件中所遵循。“在香港回归后诉讼至法院的有关本土立法是否符合基本法的案子，清楚地显示出在1997年7月1日以后，香港法院拥有广泛的违宪审查权。”⑧ 例如1999年3月23日的国旗区旗案⑨，香港高等法院上诉庭宣布香港《国旗及国徽条例》第7条和《区旗及区徽条例》第7条中关于禁止侮辱国旗和区旗的刑法保护违宪而无效。⑩正如香港终审法院首席大法官李国能在2007年法律年度开启礼上发表的演辞中所承认的：“香港回归以来司法复核个案比回归前大大增加，司法复核已经成为我们的法律体制中已确立和不可或缺的一环。” 1.2 香港法院基本法解释权 基本法第158条规定基本法解释权属于全国人大常委会，全国人大常委会授权香港法院对自治范围内的条款行使解释权。基本法没有规定释法应采用的方法。有关释法方法的分歧和冲突在吴嘉玲案得到了集中体现。对吴嘉玲案所涉及的基本法第24条的理解，香港终审法院采用普通法的文义解释法。全国人大常委会在首次释法中采用成文法的立法原意解释法，并认为“终审法院的解释不符合立法原意”。(11) 2001年7月20日庄丰源案再次引发有关释法方法的争议，但香港终审法院并没有遵照全国人大常委会的释法方向，没有根据立法原意解释基本法，而是再次坚持以普通法解释基本法的立场，并系统阐述了解释基本法的方法。(12) 对香港终审法院的这一做法，全国人大常委会没有进一步表明态度，而仅仅“表示关注”(13)。由此，香港法院以普通法解释基本法的做法成为先例，在之后一系列有关基本法的案件中得到遵循。例如2006年7月13日的梁国雄和古思尧诉行政长官案(14)中，在解释案件涉及的基本法第30条、第39条与第39条第1款明确在香港适用《公民权利和政治权利国际公约》的规定以及1991年《香港人权法案》之间的关系时，香港法院采用了吴嘉玲案中所确定的按照宽泛和通常的意义解释基本法的方法以及采用梁国雄和其他人诉香港特别行政区一案(15) 中所确定的对基本法有关居民权力条款的限制采用严格解释的方法解释基本法，引发了对基本法解释方法的广泛讨论。 二、基本法司法适用争议的原因 香港法院违反基本法审查权和基本法解释权涉及基本法司法适用中的法律方法选择问题，即应以什么方法对基本法进行法律适用并在适用中解释基本法。(16) 马维騉案提出了对香港本土立法的违反基本法审查权，此案作为香港回归后违反基本法审查权的先例被之后的案件所遵循；吴嘉玲案确立了采用普通法字义解释方法解释基本法之后，以普通法解释基本法成为判例规则得到遵循。从第一起基本法诉讼案开始，香港法院自始至终坚持以普通法的传统适用和解释基本法，并根据普通法上的法官造法和遵循先例原则逐渐发展成为一项普通法的规则。虽然全国人大常委会在这两项重要的司法争议中进行了首次释法，但是释法对于违反基本法审查权的不肯定不否定态度，对于基本法解释方法的沉默，都没能从根本上解决以普通法传统适用和解释基本法的做法。笔者以为，造成这一现象的原因有如下几个方面。 2.1 基本法与普通法法律推理和法律思维方式的差异
