中图分类号：DF997 文献标识码：A 文章编号：1671-6914(2009)01-0103-(10) 20世纪引人注目的“冲突法革命”，以侵权冲突法为主要的“革命对象”，加剧了该领域的理论的复杂程度①。无论是传统意义上的系属公式，诸如行为地法、法院地法和属人法，还是现代意义上的系属公式，诸如意思自治、最密切联系原则，如今都齐集于此，纵横交错而纠缠不清。在高风险不断涌现的现代社会，侵权实体法显露了大转向的迹象，这又进一步冲击着侵权冲突法。侵权冲突法已是一座复杂的迷宫。如果有一把钥匙能够打开这座迷宫，即使无法让人看清里面的具体细节，也足以让人一窥里面的基本构造和布局，那么这把钥匙非“双重可诉规则”莫属。 同时，我国侵权冲突法立法正处于令人不安的尴尬境地：1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）规定了双重可诉规则，作为侵权冲突法的基本规则②；《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》），在这部集中反映我国国际私法学界共识的文献中，继续规定了双重可诉规则，而且其涵盖范围较之《民法通则》更为宽广③。但是，我们长期效仿的对象、双重可诉规则的“故乡”，即英国侵权冲突法，在1995年的《国际私法》杂项条款中，用成文法的方式废除了普通法的双重可诉规则④，弃之如敝屣。两相对照，这无论是对于我国立法实践，还是理论探讨，都提出了一个令人疑惑而又不容回避的问题：双重可诉规则在我国冲突法中究竟该进，还是该退？ 一、双重可诉规则的“兴”与“衰” 在英国普通法中，双重可诉规则的确立及其发展，主要是通过三个先驱性判例完成的，这三个判例分别是1870年的菲利浦斯案(Phillips v.Eyre)、1971年的查浦林案(Chaplin v.Boys)和1995年的红海保险公司案(Red Sea lnsurance Co.Ltd.V.Bouygues SA)⑤。菲利浦斯案确立了双重可诉规则，威勒斯(Willes)法官就该规则写下了脍炙人口的判决词：“一般规则是，要想在英国法院对声称发生在境外的不法行为提起诉讼，必须满足两项条件：第一，如果不法行为发生在英国，它具有可诉的性质……第二，依据不法行为发生地，它是不正当的。”[1]1488由此可见，双重可诉规则由两支组成，彼此不可分割。曾经有学者对双重可诉规则是司法管辖权规则还是法律适用规则产生了争议，但如今普遍认为，正如英国判例的发展表明，双重可诉规则是法律适用规则而非管辖权规则。第二分支的“不正当”一词，也曾经引来许多疑惑，它是指民事不法性，还是刑事不法性，还是两种不法性有其一即可？该词含义在英国判例的发展中曾有变化，然而晚近的判例确切表明，双重可诉规则中的“不正当”是就民事不法性而言的，其中包括但不限于侵权。[1]1492-1494 双重可诉规则要求涉外侵权案件同时适用法院地法和侵权行为地法，但是查浦林案和红海保险公司案都基于最密切联系原则，发展了例外规则。在查浦林案中，侵权行为地在外国，但原、被告双方均是英国人，事故发生时临时位于侵权行为地，该案并没有同时适用法院地法和侵权行为地法，而只是适用了法院地法，即英国法，其中部分理由认为，整个案件最主要与英国有关，这种情形应构成双重可诉规则的例外。[2]609红海保险公司案进一步扩大了“例外”的空间，该案判决表明，在例外情形下，基于最密切联系原则，不仅可以不适用侵权行为地法而只适用法院地法，还可以不适用法院地法而只适用侵权行为地法，从而使例外规则在一定程度上摆脱了“法院地法优先”的嫌疑。该案判决同时表明，不仅整个案件的法律适用问题在一定条件下可以适用例外规则，而且案件的部分事实或案件中的特殊问题也可以在一定条件下适用例外规则，[2]613这其实是将“分割”方法引入了侵权冲突法领域。 双重可诉规则从英国传播到了其他普通法国家，包括加拿大和澳大利亚等，它们都通过自己的法院判例继承和发展了英国普通法的双重可诉规则⑥。双重可诉规则是英国侵权冲突法的最基本的规则，施行一百多年，相关判例众多，诚可谓根深叶茂。但是，英国双重可诉规则终归凋零，革新的成文法规则在其适用范围内取而代之，只有诽谤侵权这一相对狭小的领域除外⑦。其他普通法国家或地区，也在英国成文法改革前后，纷纷放弃了双重可诉规则，或极大地限制了它的适用范围⑧。因此，在今日普通法世界，双重可诉规则这棵百年老树，已经被从根本上动摇了。 以上简略勾勒的双重可诉规则的兴衰历史，昭示我们去继续探索兴衰表象后的深层原因。只有这些深层原因，才最终决定了法律发展的进程，也只有彻底明了这些深层原因，我们才能有意识地从事我国国际私法当下的法律改革。在接下来剖析双重可诉规则的方方面面时，我们将不断触及侵权冲突法的核心与本质问题。 二、双重可诉规则的法律功能 环视国际社会的相关理论或实践，侵权冲突法问题大致有三种解决方法：第一，适用侵权行为地法；第二，适用法院地法；第三，适用与案件有最密切联系的国家的法律。在特定国家的国际私法体系中，上述方法是可以以独特的方式结合在一起的。[3]540双重可诉规则，究其实质，就是独特的结合方式之一，是重叠适用的多边冲突规则。双重可诉规则可以抽象表述为：境外行为是否构成侵权（即，在英国是否可诉），取决于行为地法和法院地法双重结合的效果。[4]1480因此，双重可诉规则重叠适用了法院地法和侵权行为地法。要理解双重可诉规则的法律功能，进而揭示其正当价值，就必须详细探讨下述两个相互关联的层面：第一，侵权行为地法和法院地法这两大系属在侵权冲突法中各自具有何种正当性？第二，两大系属是如何通过双重可诉规则结合在一起的，各自在整个规则结构中的比重和份量又如何？
