在保护国有资产的问题上，我们既要提倡主义，又要关注问题，从各个环节保护国有资产，使之不会因为法律制度设计的疏漏而被不法分子转移侵吞。 国家主义不是空穴来风，国家主义也不是纸上谈兵，国家主义是一种建立在国家利益至上基础之上的立法原则。涉及国有资产的问题，无论社会关系发生怎样的变化，只要审计机关发现国有资产流失，就可以根据会计原始凭证，追查到底。 目前对中国国有企业改革进行历史性的总结为时尚早，审计机关应当妥善保管审计资料，当中国社会发展到一定阶段，需要对中国国有企业改革进行历史性反思的时候，审计机关应当提出系统性的历史依据和解决问题的方案。到那个时候，人们就会赫然发现，国家主义是社会主义审计的必然要求，国家主义也是各国维护国家利益的基本立法原则。如果没有国家主义，那么就没有真正意义上的审计。 在审计立法中，关于审计的原则曾经进行过广泛的争论。早期的审计法试图以法典的形式，将审计关系确定下来。人们很快发现，审计虽然具有合同的属性，但是审计不同于民事契约，审计总是带有强烈的权力色彩。即使按照审计合同委托审计，在诉讼时仍然免不掉出庭作证的责任。所以，审计不同于一般的经济活动，审计是一种以国家主义为基础的特殊经济活动。 讨论审计中的国家主义，不是为了强化审计的主动性，而是为了解决审计工作中许多似是而非的问题。笔者曾经受邀咨询这样一个案件，公用企业的上级行政主管机关负责人，希望公用企业引进外资，组成合资企业，却遭到了公用企业负责人的反对。行政主管机关的负责人以撤换公用企业负责人为要挟，要求公用企业与外商谈判，在谈判的过程中，双方达成了组建中外合资经营企业的协议。在协议执行的过程中，公用企业根据行政主管机关负责人的嘱托，将7000多万元打入合资企业的账户作为资本金。可是，当营业执照办下来之后，合资企业的负责人发现，中方只占有20%的股份，换句话说，按照出资比例，中方仅需支付2000万元，即可享有目前的股权，显然，多余的资金构成不当得利。可是，中外合资企业运作之后，合资企业管理者很快进行了复杂的股份交易，20%的股份很快转让给了主管机关负责人指定的私人企业，而私人企业将部分股份转让之后，获得了上亿元的回报。 现在，行政主管机关的负责人已经锒铛入狱，有关企业负责人也已经被撤换。审计机关在对国有资产经营状况审计过程中，发现了20%股份之外多余的资金，于是按图索骥，终于了解了事实真相。然而，时过境迁，审计机关该何去何从呢？ 公用企业为了防止出现诉讼时效问题，向仲裁机关申请仲裁。而仲裁机关只能按照仲裁规则，审理有关7000多万元资金的来源问题。根据初步审议意见，如果该项资金用于出资，占有合资企业20%的股份，那么，出资行为合法；如果20%的股份只需出资2000万元，则多余的资金构成不当得利，应当予以返还。但问题接踵而至，中外合资企业的股权已经转让，该项资金是否需要退还，在不当得利产生的债权债务关系中，谁是债权人，谁是债务人？更重要的是，在国有资产转让的过程中，是否经过国有资产监督管理部门批准？如果经过了国有资产监督管理部门批准，那么，国有资产监督管理部门应当承担何种责任？假如国有资产监督管理部门只批准入股20%，国有企业却汇出7000多万元，那么，这是属于一般的法律过失，还是涉嫌构成违法犯罪？ 在笔者看来，仲裁与司法不同，与审计也不同。仲裁是根据当事人的委托，解决他们仲裁请求中所涉及的争议事项。但是，审计是一种国家行为，不能因为申请人只提出解决20%以外的资金去留问题，而放弃自己的责任。仲裁机关在审理这一案件的时候，可以有不同的处理方式，但是最简单的处理方法是：将公司的设立行为、公司的成立行为、公司的转让行为区分开来，只负责处理公司设立阶段产生的债权债务纠纷。在本案中，申请人只对公司设立阶段出资行为产生的争议提出仲裁请求，那么，仲裁庭只能根据申请人的请求范围，处理他们彼此的争端。在处理的过程中必须按照“外观主义”原则，根据当事人的外在表现，确定行为的效力。换句话说，无论当事人双方如何约定权利义务，也无论彼此之间出现多少反复，只要双方最终达成协议，明确了彼此的权利和义务，那么，双方当事人就应该按照合同的规定履行各自的义务。由于我国公司设立采用的是“登记主义”，只要双方当事人将法律规定的材料提交给企业登记机关，企业登记机关进行形式审查之后，就可以颁发营业执照，所以，确定双方当事人权利义务的最佳途径，就是到工商行政管理机关查阅企业登记的原始资料，并且根据登记的材料明确双方当事人的权利和义务。换句话说，过去工商行政管理机关办理企业注册登记时，采用的是国家主义，对企业的所有登记材料进行实质审查；现在工商行政管理机关办理注册登记时，已经完全实行了“登记主义”，不再行使国家公权力，对当事人的申请登记行为进行实质审查。仲裁机关只能按照工商行政管理机关办理登记注册时所依据的有关材料，对当事人的仲裁请求作出判断。
