一、审计法律的“空缺结构”与执法裁量权 “空缺结构”(Open texture)一词是韦斯曼(1993)在《可证实性》一文中首次提出的，他认为不确定性产生于不能完全预见未来的情况。哈特(1996)在法律上借用了这一概念，认为“任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法……都会在某一点上发生适用的问题，表现出不确定性；它们将具有人们称之为‘空缺结构’的特征。”并认为“任何语言，包括法律语言，都是不精确的表意工具，都具有一种‘空缺结构’”，而这种“空缺结构”必然导致“执法裁量权”的存在。“执法裁量（权）”(Discretion)，有慎重、辨别力、考虑和处理权的涵义。《牛津法学大词典》将其释义为“酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。” 相应地，在审计法律方面必然存在法律的“空缺结构”和“执法裁量权”，前者是基础与前提，后者是法律“空缺结构”在现实中的重要体现——执法裁量权是审计在法律“空缺”环境中一种无奈或者有意的选择。 （一）审计法律的不确定性——“形式主义者”的反叛 审计法律很难像法律“形式主义者”所信奉的那样，把法律规则看作是能提供确定答案、可精密计算的一种机械操作的过程。韦伯(1997)的那种“……法的形式主义会使法的机构像一台技术上合理的机器那样运作，它为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间，它……让利益斗争受固定的、信守不渝的‘游戏规则’的约束”的对号入座式观点，它仅仅是理想王国的产物，而非现实王国的存在。 在现实世界，一方面，审计法律出现了一些不完美、不和谐的情形。例如，审计法律之间相互冲突，违背立法精神的法律错误，法律语意暧昧不清，法律漏洞的存在和缺乏相应的法律等等（注：季涛把有局限性的规则分为5种，即模糊规则、漏洞规则、冲突规则、不良规则、空白规则。分别指语言或内容不清楚、内容不完整、内容相互冲突、内容不良、无规则或无内容等情形。见“论疑难案件的界定标准”，载《浙江社会科学》2004年第5期，第55页。）；另一方面，当审计法律存在不确定性、缺乏相应法律以及法律赋予裁量空间的情形下，如何进行审计执法，往往存在着许多争议，而这些问题直接影响到执法的效率和效果，也就是说，审计法律客观的存在“空缺结构”和执法裁量的问题。 （二）审计法律的表达形式——语言存在空缺结构 任何法律都要通过语言来表达，要使法律准确传达立法者的意图和精神，其表意的手段——语言必须是精确的、确定的。长期以来，追求确定性是语言学家们一直努力的一个方向，但是，这是很难做到的，因为，人类所使用的语言与语言所描述的事物经常是分离的，语言作为一种有限的符号体系很难去描述现实世界无限的可能结构。正如海德格尔所说的：世界的存在是不可表述的，语言永远不能表达世界的本来面目。 再者，用语言阐述法律概念时，还会面临一个列举的问题。因为，概念的提出是通过演绎还是归纳？能否穷尽现实中的各种情形？这是一个很难胜任的工作（注：例如，当我们说“禁止车辆进入公园”时，这里的“车辆”自然包括汽车、卡车、摩托车，但是其相对于具体的个案而言仍是抽象的。那电动玩具汽车算不算汽车？），何况还存在哈特范例中所说的“规则的例外情况”（注：在制定“禁止车辆进入公园”这一规则时，哈特(1996)说，“在另一方面，当我们把维护公园平静的一般目的与我们最初没有想到、或许不可能拟想的情况（如救护车在人命关天的时候要不要让进？）相连时，我们的目的是不确定的。”）。在达米特称为“语言的海洋”中，不存在所谓的能覆盖所有可能情况的万能语言、全知语言。我们能够想到的只是现实情况中的一部分。 最后，法律语言还会面临“语义流变”的难题。如苏力(1997)所言：“一个语词在一个历史时期被普遍认可的意义在另外一个时期会消失或变更”。法律语言为了获得超时代的阐释力和概括力，需要借助一些开放性和模糊的语句，以把现实情况尽可能包含进来。 审计法律自不例外，审计法律语言也存在不确定性，为了让审计法律语言在适用时得到确定的表现，就必须赋予执法人员一定的执法裁量权。 （三）审计法律制定者和执行者的有限理性 从终极意义上讲，审计法律的空缺结构来自人类能力所能达到的限度。哈特(1996)对法的不周延性就有很现实的判断：“很明显，这个世界始终不是我们的世界，人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识。”弗兰克也认为：“人们只能极为有限地获得法律的确定性。……对法律最终性的追求，超越了实际可欲可得的现实……就是说，认为法律是稳定的、确定的这一观念，并非是理性的观念，而是应该归入虚幻或神话范畴的观念。” 舒国滢(2004)认为：“人类理性本身的有限性决定了人类不可能创制完全符合逻辑标准或数学计算公理体系的法典。法律的逻辑化或数学化只可以想象和期望，实际上根本难以实现。”人的知识容量和来自社会等各方面的制约力量，决定了人类不可能制定出完美无缺、包罗万象的法律。我国宋代思想家朱熹也说：“大抵立法必有弊，未有无弊之法，其要只在得人。” 由于有限理性，审计法律总有考虑不周、不良或者不能兼顾的地方，这就必然导致裁量空间的存在。 （四）审计法律和事实之间的张力 审计法律的确定性、稳定性挑战来源于动态、多变和复杂的经济社会生活。首先，经济社会生活是一个动态发展的过程，很难用事先制定的相对静止的法律去全面规范和把握。如果立法滞后于经济社会现实，形成所谓的“法律空白”，就会留给执法人员一定的判断空间。法律与现实之间的差距，使法律解释和法律适用不可能是一个简单的“对号入座”的过程，而是具有创造性，需要执法者针对具体情况做出灵活处理。
