建筑工程领域中的“黑白合同”又称“阴阳合同”，它是指建筑工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同，通常把经过招标投标并经过备案的正式合同称为“白合同”，把实际履行的补充协议称为“黑合同”。 在政府投资项目审计中，经常遇到在正式合同以外的各种补充协议，如何认定这些补充协议的性质，如何对“黑白合同”表现形式、效力认定和处理是审计的关键和难点。 一、“黑白合同”的表现形式 1、“黑合同”签订在中标之前 由于建设工程的不确定因素很多，市场信息的不对称性使建设方难以对投标单位的经验、技术力量、履约能力、信誉等有一个准确的判断，给招标人带来很多风险，为了规避招投标选择施工单位的不确定性，招标人利用各种方式控制招投标的结果，具体表现在：在招标之前与潜在的投标人进行实质的谈判，要求写承诺书，对付款条件、工程取费、优惠方式等做出承诺。有的建设单位已内部确定施工单位，签署了与工程施工有关的协议书，甚至有的在招投标之前施工单位已经进场施工，当设定投标条件或圈定中标人后，再与中标单位按照政府部门监管要求举行招投标，签订用于备案的合同。 招标人在招投标之前与施工单位签订的协议书，或施工单位出具的承诺书，与中标后签订的备案合同，在内容上肯定有实质差异，于是就形成了一“黑”一“白”合同，这一行为属虚假招标。 2、“黑合同”签订在中标之后 政府投资项目要求全部公开招标，评标方式、方法多种多样，综合评标法、合理的最低价中标法、合理的次低价中标法等等，施工单位为了中标，往往以压低价格为代价进行投。中标后，施工单位利用各种方式方法要求对投标文件、中标结果进行修改，于是，双方在签订合法的“白合同”后，又另行签订“黑合同”。 二、建设工程“黑白合同”的相关法律规定 建设工程中的“黑白合同”，到底是“黑合同”有效，还是“白合同”有效，是个长期困扰审计的难题，在审计工作中对不同的项目、不同的审计人员，有着不同的审计结果。 《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条都做出了明确规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。 《中华人民共和国招标投标法》出台以后，由于建设工程的特殊性和建设工程合同法律关系的复合性，审计、建设、施工、监理、司法部门对《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的理解和适用均出现了很大的争议，为了能准确适用法律，最高人民法院以法释（2004）14号发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。 三、建设工程合同实质性内容的范围 《招标投标法》和《最高人民法院司法解释》没有对建筑工程合同的“实质内容的范围”做出明确规定，按照法律适用的原则，特别法没规定的应适用一般法，即《合同法》第三十条规定：“有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬，履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”，根据这条规定，建设工程合同实质性内容的范围应是：工程项目、工程量或计量方法、工程的质量要求、工程价款或计价方式、付款方式、工期、安全生产要求、违约责任和解决争议方式。 四、“黑白合同”的效力认定 从“黑白合同”的表现形式来看，主要有两种情况：一是“黑合同”签订在中标之前；另一是“黑合同”签订在中标之后。 1、“黑合同”签订在中标之前，“黑白合同”均无效 《招标投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。第五十五条规定“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，其行为影响中标结果的，中标无效”。如果“黑合同”签订在中标之前，结果“黑合同”的一方成为中标人，自然影响了中标结果，中标无效。这种情况属于虚假招标行为，由此签订的“白合同”也无效。“黑合同”由于违反《招标投标法》的规定，其订立本身是无效的。招标人和中标人都是违法者，如果确定“白合同”有效，则鼓励了中标人的违法行为。如果确定“黑合同”有效，则支持了招标人的违法行为，据此，“黑白合同”均为无效。 2、“黑合同”签订在中标之后，“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行变更的，变更的内容无效 如果“白合同”的成立是合法有效的，“黑合同”签订在中标之后，则完全适用《招标投标法》第四十六条。在此情况下，“黑合同”对“白合同”中的实质性内容进行变更，根据《合同法》第五十二条，关于判断合同无效的几种法定情形的规定，变更的内容应为无效。 3、通过招投标形成的工程合同对实质性内容的合法变更应为有效 《招标投标法》第四十六条、《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条虽然规定了不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，并不是说通过招投标形成的工程合同不能进行实质性内容的变更，只要不违背招标文件的约定和立法宗旨，就认定为合法。合法的变更应同时具备以下两个条件，缺一不可。 （1）客观情况发生根本性变化
