改革开放以来，我国民营经济取得了长足发展，民营经济在整个国民经济中的作用越来越重要，成为我国国民经济新的增长点。鉴于民营经济在整个国民经济发展中的重要性，2004年宪法修正案规定“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”同时，宪法修正案还明确规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”。这是我国第一次在作为国家根本大法的《宪法》中，对鼓励和支持非公有制经济（包含民营经济）发展作出明文规定，民营经济的发展获得了强大的宪法基础，赢得了前所未有的历史机遇。如何贯彻落实《宪法》鼓励和支持民营经济发展的精神，已成为民事法和刑事法等国家基本法律的重要任务。1997年刑法修订时，我国正处于计划经济向市场经济过渡阶段，修订后的《刑法》不可避免地留下了当时的历史烙印，身份色彩浓厚，对国有经济与民营经济的保护进行严格区分。面对新修订的《宪法》，面对与八年前极不相同的社会经济结构，现行《刑法》的滞后性已显而易见。因此有必要对目前我国刑事立法和司法现状进行反思，为我国相关刑事立法和司法提出可行的意见和建议。 一、浙江省民营经济刑法保障的成功经验 改革开放二十多年来，伴随着我国民经济持续飞速发展，浙江省民营经济应运而生，以其旺盛的生命力和惊人的发展速度，成为市场经济的重要组成部份和国民经济中令人炫目的经济群体，在浙江乃至全国经济生活中占有重要的地位。主要表现在：一是数量多。全省现有30余万家民营企业，占企业总数的90％。二是比重大。从1978年到2004年，浙江的GDP多124亿元增至11243亿元，增量的71.4％由民营企业创造。民营企业占生产总值的比重，从1978年的5.7％，提高到2004年的55.1％，在整个国民经济中已经占据了“半壁江山”。三是大型企业多。据初步统计，2004年规模以上工业中，民营企业2.56万家，占全省总数的83.2％，2004年中国民营企业50强中，浙江省占了一半。浙江省民营企业之所以能在短短的二十多年中取得如此大的成就，原因是多方面的，其中一个非常重要的方面，就是营造了一个宽松的有利于非公有制发展的法制环境，其中较为恰当地运用刑事司法权功不可没。回顾总结浙江省运用刑事司法保护民营经济的成功经验，① 主要有以下几个方面： 1、以“平”代“引” 通过再审平反按照旧观念旧法律错判的刑事案件，体现党和国家的“三个有利于”和“三个代表”的政策指导思想，作为解放思想和实施新法的先导，引导民营经济的发展。在改革开放初期，这种刑事政策影响特别大，效果特别明显。比如，文革末期的温州曾查过8起行业贩运的所谓投机倒把犯罪案件，即所谓“八大王”案件。改革开放初期，温州市司法机关运用新的司法理念和刑事政策，通过再审，改判“八大王”无罪，一时轰动全国。该案以实际判决告诉人们，国家法律允许长途贩运。随后，温州地区就形成了十大类商品的交易市场，为民营经济的发展起到了关键性作用。 2、“引”而不“堵” 在新旧政策法律交替之际，对于一些法律政策界限不清，民刑不分的案件，从正确引导而不是严厉禁止的指导思想出发，不搞露头就打。如当其它地方对一般的商品交换当作“资本主义的尾巴”、当作投机倒把打击时，义乌市的党政领导和司法机关不但未予打击，而且在保护的基础上予以引导，让其走上规范化、法制化的轨道。这样就产生了举世闻名的“义乌小商品市场”。 3、对“戴红帽子”企业区别对待 改革开放初期，一些民营企业为了进入一些经营领域或者为了获取生产流通物资，一般是挂靠一家全民或大集体企业。在司法实践中，浙江省司法机关对于“名为公有，实为私有”的红帽子企业，与货真价实的公有企业区分开来，严格区分罪与非罪的界限。保护了一大批民营企业主。 4、允许“星期天工程师”存在 民营企业在发展初期，技术人员相当缺乏，为了企业的生存和发展，只有到全民或集体企业“挖墙脚”，采用请客送礼或给报酬的办法，请全民或集体企业的技术人员帮助解决技术问题。浙江省司法机关没有把这些为民营企业提供技术服务的人员扣以“受贿”罪名，对于利用节假日为私营企业进行技术服务的国有和集体企业的技术人员接受报酬的行为，不作犯罪处理。引起全国各界关注的原省建筑设计院工程师曹时钟案就是典型一例。 5、依法严惩严重危害市场秩序的犯罪行为 1997年修订后的刑法加大了对破坏社会主义经济秩序犯罪的惩处力度。浙江省各级司法机关从维护市场经济秩序出发，集中力量打击强迫交易、非法经营、合同诈骗、侵犯知识产权等严重危害市场秩序犯罪行为的专项活动。对这类犯罪行为的查处，既保护了市场经济秩序，又促进了合法经营的民营企业的发展，对规范市场秩序、促进民营经济的发展创造了良好的法制环境。 二、民营经济刑法保障存在的问题 在民营经济的刑法保障方面，虽然在实践中积累了不少成功经验，但因立法和观念的滞后，存在的问题也不少。其主要表现是相对于公有制企业而言对民营企业的刑法保障不平等。基于所有制形式而导致的不平等问题这一点不仅体现在罪名设置的总体比重上，更体现在已有罪名的法定刑罚设置上②，也体现在刑事司法中平等保护观念的缺失上。 1、现行刑法对民营企业保护力度不够 不同性质企业的工作人员实施的相同性质的行为，因其身份的不同，适用不同的罪名，追诉标准不同，处刑轻重明显不同。这种情况主要是指民营企业员工利用职务之便而实施的职务犯罪行为所适用的罪名、追诉标准、处刑轻重不同。国有公司企业人员犯贪污与职务侵占罪行为处罚较重，民营企业人员犯类似行为处罚较轻。同样的行为只是因为受损害所有制的差异而受到悬殊的处罚结果。在收受贿赂与挪用资金犯罪的规定上也如出一辙。
