言论自由是世界绝大数国家宪法中所确认的一项重要的政治权利，它具有传播观点、表达价值、整合和调和社会利益的功能，它可以使某些人或某个人说服其他人接受己见，从而使社会的政治面貌周期性的发生变化。（注：邓辉，《言论自由原则在商业领域的拓展——美国商业言论原则评述》，中国人民大学学报，2004（4）。）也正是由于言论自由在润滑意见自由市场中所起的至关重要的作用，政治性言论的受保护地位从未被动摇过。但是，随着社会的飞速发展，经济的繁荣，有关言论自由的保护范围仅限于政治性言论受到了质疑，因为当代社会离不开经济自由，经济自由离不开经济决策，而经济决策既以占有相对较充分的经济信息为前提，又以经济信息的自由流动为必要条件，经济信息具有辅助经济有效运转、促进商品生产、销售、服务的功能，所以言论自由的范围除了政治性言论外还应包括商业言论自由。然而，宪法规定的言论自由的保护效力直到20世纪70年代才开始涉及商业言论。 由于经济领域的信息自由具体表现为市场主体的广告自由，以及大众传媒有关经济新闻、经济情报、经济分析或评论的报道自由，而大众传媒报道经济信息的自由可归入新闻自由范畴，所以笔者对商业言论受法律保护的探讨仅选择市场主体的广告自由为研究对象。 一、广告表达权的概念及其法律地位 一般认为，广告是传递信息的一种表达方式，其目的在于推销商品、劳务、影响舆论、取得政治支持、推进一种事业或引起刊登广告者所希望的其他反应。广告这种传递信息的行为及其所依附的传递方式实际上就是广告主的表意，应当属于言论自由的一种表现形式。而言论自由是指所见所闻所思以某种方式或形式表现于外的自由，这是言论自由的核心内涵。若把这个核心展开，它还包括搜集、获取、了解各种事实和意见的自由以及传播某种事实和意见的自由。根据中国《宪法》第35条：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”之规定，言论自由是中国公民拥有的一种宪法权利。因此，广告主的这种表意是宪法赋予其把自己的商品或服务广而告之的权利，也可称之为广告表达权。而广义上的广告表达权，笔者认为，是指广告活动主体（包括广告主、广告经营者、广告发布者）拥有的，由商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定的传输设备和形式直接或者间接地介绍所推销的商品或提供的服务的权利。鉴于在实践中一个完整的广告活动是由各主体共同完成的，广告表达权应从广义上来理解。笔者将基于此作为立论进行分析。 从宪法意义上论及言论自由时，比较普遍的观点是，将该项自由界定为公民政治和社会生活方面的一项基本权利，认为言论自由是公民对于政治和社会中的各种问题，在法律规定或认可的情形下，使用各种媒介或方式表明、显示或公开传递思想、意见、观点、主张、情感或信息、知识等内容而不受他人干涉、约束或惩罚的自由。因而“从某种意义上讲，一个国家言论自由的程度从一个侧面反映了这个国家的民主化程度”（注：周叶中主编：《宪法》高等教育出版社，北京大学出版社，2002年第一版，第263页。）但也应看到，随着人的权利和自由内容的不断丰富发展，特别是在信息化程度不断提高、市场经济获得巨大发展的今天，仅仅将言论自由界定于政治和社会生活领域是不完善的。在经济领域中，言论自由也发挥着重要的作用。因此，政治言论的自由，可视为政治权利。然而，其在日常社会生活中仅仅占有言论范畴的一个部分。在市场经济的条件下，商言性言论（广告）往往也构成言论的一个重要类型。（注：许崇德主编：《宪法》中国人民大学出版社1999年第一版，第163页。）根据欧洲人权法院的判例，商业广告均属表达自由的范畴，受表达自由的保障。（注：陈欣新：《表达自由的法律保障》中国社会科学院出版社，2003年9月第一版，第150页。）由此，像商业言论自由这类广告表达权也是言论自由的有机组成部分，也受宪法的保护。当然，对商业性言论自由进行宪法保障的原因不仅限于此，其具有更深层次的原因，即对商业性言论自由的保护就是尊重广告受众所应享有的资讯接受权（right to receive），也可以说，若有实施广告之权利的话，则亦应有接受广告之权利。对此，美国联邦最高法院在Virginia Pharmacy案的判决中认为：“‘公益’的或‘重要’的商业广告与非属此类广告间的界线，实无法加以区分。一项广告无论看起来如何的没有品位及夸大，却依然传播着谁在生产、贩售何种产品，为何及以多少价格等资讯。只要我们的经济体制主要仍维持着自由企业经济，则资源的分配绝大多数将经由无数的私人经济决定来实施。就公益观点而言，此等决定整体必须为明智的、在充分资讯下进行；为实现此一目的，商业资讯的自由流通乃成为不可或缺之事，而且，假若其为自由企业体制中为达资源的适切分配所不可或缺之事，其亦应为有关该项体制应如何被规范或变更之明智的意见形成时不可或缺之事。因此，纵使增修第一条主要被视为民主体制中启发公共决定的一种手段，我们实难否定资讯的自由流通无法贡献于此一目的”（注：Id.at第756-57页。）。据此，商业性言论之所以受到宪法的保障，重点并不在于其对表意人（广告者）所具有的意义，而在于透过自由的表达和其后的自由流通过程，使得受意人（受众）对于自己的经济事务得以作出更明智、理性的决定，进而促进市场经济制度的发展。因而，资讯接受权实为确保言论自由的终极实现而衍生出的一种权利，而此种权利之生成亦为商业广告或商业性言论被纳入言论自由体系的决定性因素。（注：黄铭杰：《美国法上的言论自由与商业广告》载于中国台湾《台大法学论丛》第27卷第2期。）
