汪某系某市国有公司——某土地整治房屋开发公司的经理、法定代表人。该公司章程中规定，公司纯利润的15％作为职工奖励基金和经理基金进行分配。1993年12月至1996年1月间，汪某决定将该公司工程款100万元以滚动存入方式分6次存入一投资公司，并记入公司账目。在2年零2个月的时间里，汪某所在公司共获利息22万余元。汪某将这笔钱分12次以奖金名义发给全体员工(共7人)，其中汪某共得397万元。每次发放奖金时，均由公司出纳取款、造册，由汪某决定每人发放数额，领款册由汪某保管，但未记入公司账目。1997年，公司所在地的区人民检察院以汪某有贪污嫌疑向人民法院提起公诉。 人民法院经审理认定，汪某的行为虽然违反了国家的财务制度，但情节显著轻微，不构成贪污罪，依据1979年刑法第10条的规定，判决被告人汪某无罪。 一审判决后，区检察院认为22万元小金库利息不属于公司的利润收入，且又未入账，因此不能按公司章程的规定予以分配。一审法院判决定性不准，适用法律不当，遂向市中级人民法院提起抗诉。 市中级人民法院经审理查明，汪某设置小金库，并投入投资公司，将所获利息以奖金形式发给全体员工，且不入账，其行为属于违反国家财会制度；又由于当地审计机关的审计结果表明，汪某所在公司几年来纯利润为380万元，按公司章程规定应有57万元可作为职工奖励基金和经理基金进行分配，扣除已分配的22万余元，尚有34万余元待分配，因此，依照刑事诉讼法第189条(一)项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。 本案虽然已经终审判决，但对判决的结果却仍然存在争议。一种观点认为检察院的观点正确，汪某构成贪污罪；另一种观点认为，汪某不构成贪污罪，但却构成私分国有资产罪。下面我们分别对此进行分析。 就本案而言，汪某的行为是否构成贪污罪的关键问题是其是否利用职务之便，将本应属于单位的财物非法占为己有。显然，汪某分配的22万余元是符合公司章程规定的15％的比例的，是本来就应该分配给员工的公司纯利润，另外，有职工领款册证明，汪某并未将22万余元据为己有。因此，不能因为汪某未将22万余元利息记入公司账目就认定其构成贪污罪。对汪某的行为认定为一般的违法行为是正确的。 《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中明确规定：私分国有资产罪是指国家机关，国有公司，企业、事业单位，人民团体违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。本案中，汪某所分配的22万余元是该公司的利润，而不是将国有资产私分给个人。所以，笔者认为，汪某的行为不构成私分国有资产罪。
