元朝以武力得天下，又实行民族压迫和民族防范政策。大约是因为这两个原因，论及元代刑法的著作对元代刑法的论述往往失之偏颇（注：比如有的学者认为“终元之世也没有制定出蒙古、汉、回回各族通用的统一刑法，反之适用本民族习惯法的比重的仍然较大”，“元朝与唐宋不同，在野蛮与落后的蒙古贵族统治下，一切都以极端残暴的形式出现，而无所谓封建的法制秩序。……在审判的过程中，刑吏但问贿赂的轻重，不问案情的是非，对犯人肆意进行拷掠以逼取口供。经常是随意地置狱，不论虚实，株连蔓引，备极残酷，是中国历史上少有的任意不任法的时代”（张晋藩：《中国古代法律制度》，中国广播电视出版社1992年版，第599、616页）；有的学者认为元代法律的特点是“比宋更加残酷野蛮”，其“刑罚手段之极其残酷，达到前所未有的程度”（林剑鸣：《法与中国社会》，吉林文史出版社1998年版，第197、198页）。）。本文试就元朝刑法的轻重和元朝有没有蒙、汉、回回等族通用的划一的刑法以及《元典章》中十余处“札撒”等问题作一番探讨，权作引玉之砖，以期能引起对这些问题的深入研究。 一 唐代刑律向称“最为易明得当”，言其它朝代的刑法是轻是重，一般都是指与唐律比较而言，或兼而比较其它朝代的刑律，论元代刑律的轻重亦应如此。杨一凡先生曾撰《明初重典治民考实》一文，认为，“有关‘贼盗及币项钱粮等事’方面的主要律条，明律大都比唐律为重”；“和唐律比较，明律在‘典礼及风俗教化’方面用刑稍轻”；“不管是‘币项钱粮’，还是‘风俗教化’，明律普遍比元代法律用刑苛刻”。按杨文考证结论，在“典礼”及“风俗教化”方面，明轻于唐，元轻于明，自然，元比唐还轻。杨文所言甚是。但杨文所说在“十恶”和“政治性贼盗”方面，元、明大致相同（注：杨一凡：《明初重典治民考实》，《法律史论丛》第3辑，法律出版社1983年版。）， 则是于元律在这些方面也实行轻刑政策失之觉察（注：杨志玖先生在《关于元史研究的几个问题》中曾提出过元朝实行轻刑政策的观点，见《历史教学》1985 年第3期。《元史》卷一○二《刑法志》序称元朝因袭唐代的笞、杖、徒、流、死五刑，“更用轻典，盖亦仁矣”。）。不必比较元、明有关这两方面的律条，只将唐律与《元典章》作比较即可一目了然（注：本文所引唐律条文悉据中华书局点校本《唐律疏议》，并参考前揭杨一凡先生文。）。 表1 唐、元“大恶”“盗贼”方面的律条比较 律条名称唐律 元律比较结论 谋反大逆 诸谋反及大逆者, 写立文字,说大言语,元轻于唐 皆斩;父子年十六 典刑,转递号令,处死 以上皆绞、伯叔父 .同谋造反,处死.伪 、兄弟之子皆流三 造国号妖说天兵,为头的 千里,不限籍之异 处死,断没媳妇孩儿家产. 同.即虽谋反,词 理不能动众,威力 不足率人者,亦皆 斩.父子、母女妻 妾并流三千里.其 谋大逆者,绞. 谋叛 诸谋叛者,绞.已作反叛乱,为头的,一同商 元稍重于唐 上道者皆斩,妻子 量的,理会得不前告的,都 并流二千里. 一般处死,断没家产. 诬告谋反 诸诬告谋反及大逆 诬告谋反,流.乱言平民作 元轻于唐 者,斩;从者绞.歹,一百七下. 口陈欲反 流二千里 一百七下 元轻于唐 妖书妖言 诸伪造妖书及妖言 伪造国号,妖说天兵,互有轻重 者,绞;传用以惑为头的处死,妄造妖言 众者,亦如之. 首从知情者并处死 奴杀本使 诸部曲、奴婢谋杀 奴杀本使的处死.驱奴同 主者,皆斩.谋杀斫伤本使弟的,处死. 主之期亲及外祖父 母者,绞;已伤者, 斩. 阑入禁苑 徒二年 五十七下 元轻于唐 造畜蛊毒 诸造畜蛊毒及教令 造合成毒,堪以害人 同 者,绞;造畜者同 及传畜,若行用而杀 居家口虽不知情, 人,用谋教合者,拟 若里正知而不纠者, 合处死,籍没家产.同 皆流三千里. 居家口,虽不知情,迁 徙边远. 不孝 闻父母若夫之丧, 闻丧不奔,四十七. 元轻于唐 匿不举哀者,流二居丧宿娟,八十七. 千里,丧制未终, 释服从吉,若忘哀 作乐,徒三年. 不睦 诸殴伤兄子者,徒殴伤弟致死,七十七 除"杀死亲 二年半.死者,皆 下;打伤亲兄,八十 兄"一条重 斩.若殴伤弟妹及七下;打死亲侄、打 于唐,其它 兄弟之子孙、外孙 死房侄;一百七下; 皆轻于唐. 者徒三年,以刃及杀死亲兄,虽在禁中, 故杀者,流二千里. 戮尸晓众 谋杀人诸谋杀人者,徒三《元典章》卷四二表略同 年,已伤者绞,已 格"诸杀";杀死人者 杀者斩. 处死,征烧埋银.不言
