一、问题的提出 《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》(2024年7月18日中国共产党第二十届中央委员会第三次全体会议通过)明确提出要“完善行政处罚和刑事处罚双向衔接制度”。而行刑衔接在实体法层面就体现为不法判断的问题，即合理划定刑事不法和行政不法的成立范围，既不能将行政违法行为拔高认定为犯罪行为，也不能将犯罪行为降格评价为行政违法行为。因此，行刑的有效衔接要想得到实现，首先就需要厘清刑事不法与行政不法的关系。① 案例一：吕某在未获得采集证的情况下，将本村一株已枯死的樟树伐下，并裁成筒状木材。法院认为，吕某违反国家规定，未经批准擅自采伐已枯死的国家二级保护植物，其行为构成危害国家重点保护植物罪。② 案例二：A公司与某政府平台公司签订项目协议，在协议已经部分履行之后，因政策变化导致相关项目需要进行招标。为配合完成招标工作，A公司寻找其他公司帮助自己围标。公安机关指控认为，A公司违反《招标投标法》的规定，与其他投标人提前约定中标人，构成串通投标罪。③ 案例三：郑某未经许可生产具有爆炸性的二氧化碳相变致裂用发热管，并通过互联网将之销往全国。在本案中，司法机关认为，非法制造、买卖、运输爆炸物罪属于行政犯，其成立以行为违反相关行政法规定为前提，而目前我国相关行政管理部门暂未对二氧化碳相变致裂用发热管进行监管，生产和销售该物品不会受到行政处罚，故难以认定郑某构成非法制造、买卖、运输爆炸物罪。④ 案例四：张某在未获得安全许可的情况下，私自将大量烟花爆竹违规储存在缺少安全防护措施的居民区内。法院认为，我国相关行政法规定已经对非法储存烟花爆竹的行为规定了行政处罚，这些处罚措施已经足以起到惩戒警醒作用，不宜认定张某构成犯罪。⑤ 前述案件均涉及行刑衔接的问题。然而，在这些案件中，公安司法机关都没能正确处理刑事不法与行政不法的关系。在案例一和案例二中，公安司法机关均忽视了刑事不法和行政不法的差异，机械地按照行政法规定认定犯罪的成立，从而造成以刑代罚的问题。在案例三和案例四中，司法机关错误地理解了行政处罚对于刑事处罚的意义，导致刑事不法的成立范围被不当限缩，甚至出现了以罚代刑的情况。 实务的认定难题也引发了刑法学界的广泛关注。近年来，围绕如何构建行刑衔接的实体规则，学界已经形成了大量富有创建性的理论成果。⑥但总体而言，现有研究仍然不够全面和深入。首先，作为调和法域冲突的基本原则，法秩序统一性原理对于构建行刑衔接的实体规则具有重要的指导意义。但是，我国刑法学界现有关于该问题的研究存在局限。鲜有论者能体系性地研究、借鉴德国的学说理论。然而，德国学界和实务界已经在这一问题上进行了长达上百年的探索，并就此累积了大量有益的经验。我国当前很有必要系统掌握并借鉴德国的学说理论，从而推动我国相关研究继续深化。其次，虽然学界主流见解将刑法的相对从属性作为构建行刑衔接实体规则的基础，⑦但是，现有研究对于刑法从属性的内涵、适用规则等问题均缺少系统的讨论。对这些基础问题研究的缺失导致现有研究无法为行刑衔接的实践提供一套行之有效的实体认定规则。最后，受“轻罪时代”刑事政策整体趋缓的影响，现有研究更多关注的是如何通过构建行刑衔接的实体规则避免以刑代罚的问题，对如何防止以罚代刑的问题并未给予足够的重视。但是，当前我国的犯罪形势依然较为严峻，具有严重社会危害性的犯罪的数量仍然居高不下。⑧在此背景下，学界不应忽视对防止“以罚代刑”问题的研究。 基于此，本文在兼顾我国立法和司法实务的基础上，结合德国相关理论学说，首先明确法秩序统一性的内涵，并在此指导下探讨确保行刑有效衔接的实体规则。 二、指导原理：法秩序的存在论统一 对于法秩序统一性的内涵，刑法理论上主要存在目的论统一说和存在论统一说两大理论阵营。本文认为，相较于目的论统一说，存在论统一说更具合理性。 (一)对目的论统一说的检视 目的论统一说主张法秩序的统一应当是法秩序所欲实现的目的之统一，即法秩序为实现同一规范目的采取的不同手段之间不能相互矛盾。⑨据此，若规范目的相同，刑事不法与行政不法就都是实现相应规范目的之手段，两者之间是量的差异，刑事不法的判断应从属于行政不法；反之，若规范目的不同，刑事不法与行政不法之间就是质的差异，刑事不法的判断可以独立于行政不法。⑩虽然该说获得了众多学者的支持，但其也并非没有缺陷。 首先，该说的观点缺乏明确性。对于目的论统一中的“目的”具体是指何种意义上的规范目的，在该说内部存在较大争议。部分见解认为这里的“目的”是指各部门法自身固有的目的。由于这些目的均是实现法秩序整体目的之手段，故只要这些规范目的都能够实现，就满足了法秩序合目的性统一的要求。(11)然而，各部门法均具有自身特殊的规范目的，为了实现这些目的，其通常就需要对同一制度做出不同的规定。例如，刑法的目的是通过打击犯罪保护法益，放宽防卫限度有利于实现这一目的，而民法的目的在于平衡当事人之间的权利义务关系，并不需要放宽防卫限度以震慑不法侵害人，故民法可以对防卫限度采取比刑法更加严格的判断标准。(12)另一部分见解主张将这里的“目的”理解为某项法律制度的具体目的。如果某项制度在不同部门法中的规定具有相同的制度目的，那么这些规定的内容就应当保持一致。(13)由于各部门法在设置某一制度时通常遵循了相同的规范目的，故该制度在各部门法中的成立条件原则上就应当相同。譬如，刑法和民法设置正当防卫制度的目的均是保护公民个人权利，并确证行为规范的有效性，故两者对于正当防卫的限度应采取相同的判断标准。(14)简言之，该说的观点并不明确，从中既可以推导出违法一元论，也可以推导出违法相对论的见解。 其次，该说建立在对利益法学观点的错误理解之上。支持目的论统一说最重要的理论根据在于，当前占据通说地位的利益法学认为，目的是法律的创造者，没有哪个法律条文不是来源于某一目的。所以，法秩序的统一应当是各部门法在规范目的层面的统一。(15)诚然，利益法学认为法律具有目的论特质，但其所称的“目的”是法律作为社会规范所应具有的功能——化解社会利益冲突。在利益法学看来，国家制定法律规范的目的是确定利益分配规则，明确每个人的权利和义务，避免人们因利益冲突而陷入无尽的相互对抗之中。(16)具体而言，法律规范形成的过程包括了两个阶段：第一阶段是对利益冲突做出实质决断。这一阶段需要对现实中存在的利益冲突进行识别和分析，基于一定的价值标准做出有利于一个或多个利益的决定，并以行为规范的形式将之确定下来，从而形成法的内部体系。第二阶段是对实质决断的表达。此阶段需要运用法律概念对行为规范的内容进行描述，从而形成法律条文，并组成法的外部体系。(17)对于内部体系而言，行为规范的内容应当保持一致，不能对同一行为做出不同的合法性评价，但就外部体系而言，由于不同的法律概念具有构建上的等值性，故法律条文的规定不需要完全一致。(18)因此，根据利益法学的观点，法秩序的统一应当是行为规范的统一，而不是各部门法的固有目的或某项法律制度的规范目的之统一。
