一、问题的提出：不断穿透的“穿透式”思维 “穿透式”思维发端于金融监管领域，核心功能在于发现事实，其所确立的“实质重于形式”的理念，与金融行业监管难、资金流向隐蔽、多层嵌套等特点密切相关。这个层面的穿透，实际上是在本质与现象的对立关系中展开，“力图透过(穿透与通过)现象，尤其假象，以洞见本质，依据本质反思现象，特别是批判假象”。①“穿透式”思维在行政诉讼中的应用，与行政诉讼的制度构建密切相关。行政行为的合法性审查与当事人实际诉求之间往往存在距离，在争议实质性解决的目标导向下，对行政审判的要求不能局限于合法性审查。此时，“穿透式”审判的价值得以凸显，被认为是实质性解决行政纠纷的一种有效方式。②例如，在甲绣品厂诉某省经济和信息化厅不履行法定职责案中，“为实质化解行政争议，避免程序空转，人民法院对本案法律关系进行了穿透式审查”。③《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号，以下称《九民纪要》)首次将“穿透式”审判确立为正式制度。一些金融民商事法律关系在强监管的夹缝中形成，在审判中要认定诸如“名为投资、实为借贷”“名为借贷、实为担保”等“名实不符”的法律关系，穿透就成为必然选择。但《九民纪要》对穿透式审判的描述并不仅限于金融审判，司法实践往往有意忽略这一背景，强调探求普遍意义上的真实法律关系，这就使得穿透式审判有了更广泛的适用性，可以穿透案件事实认定、法律关系、诉讼程序、法律适用等多个领域。④“穿透式”思维进一步扩展到监督领域，虽始于审判活动，却延伸至行政行为，强调的是一种职能的延伸。又如，检察机关提出的行政诉讼监督—促进依法行政—化解行政争议—参与社会治理的“穿透式”行政检察监督模型。⑤ “穿透式”思维的演变，体现出其在认识层面的普遍性和应用层面的特殊性。其“出厂设定”具有两个特点：一是带有浓重的哲学意味，在方法论层面具有一般共性。例如，主张透过现象看本质，强调实质重于形式，探求具有本质属性的法律关系，防止形式主义，克服机械执法或司法等。虽然因概念模糊易产生望文生义，但其仍得以广泛应用于各领域。二是“穿透式”思维天然设定了本质(实质)与现象(形式)之间的对立关系。虽然因忽略具体情境易产生误导，但实质优先于形式的思维惯性使“穿透”具有了天然的优越性，拓展了其应用范围。然而，“穿透式”思维在各领域的应用呈现较大的差异性：在场景上，监管针对的是事实发现难，监督主要是克服监督死角，民商事审判领域则重在发现真实法律关系与判断合同效力；在价值上，监管追求真实，监督谋求治理效果，行政审判期望争议的实质性解决，而民事审判则试图平衡监管意志与司法审判；在操作上，各领域对“穿透式”思维的应用大多还停留在理念层面，整体方法论存在缺陷，在各自领域内也缺乏实操性规则。“穿透式”思维在刑事司法中是如何应用的，有何特殊之处，就成为本文要讨论的首要问题。 认识论上的普遍性为“穿透式”思维在刑事司法中的应用创造了可能性，但仅此一点不足以说明其为何能够在刑事司法中长期存在，且近些年来呈现愈演愈烈之势。在经济犯罪及侵财类犯罪案件办理中，历来有“刑事实质论”的说法，类似提法还有“刑事看实质，民事看形式”“经济犯罪要透过现象看本质”等，都蕴含着“穿透式”思维的雏形。而刑事实质论背后，实为社会危害性理论。我国刑法在界定犯罪概念时采用社会危害性的实质标准，相应地，“将犯罪的实质概念应用到刑事司法，就表现为实质判断重于形式判断的倾向”，⑥在此背景下，社会危害论包装下的“实质论”助推“穿透式”思维大行其道。例如，在牟某翰虐待案中，一审法院认为牟某翰与陈某之间已形成“实质上”的家庭成员关系，构成虐待罪。⑦“穿透式”思维在刑事司法中的流传还与当前对“实质刑法观”⑧或者“实质解释论”⑨等理论的误用有关。这些旨在限制“实质思维”“穿透思维”的理论，最终却不得不借助包含了“实质”的“实质刑法观”“实质法治”“实质解释”等概念来指代，反而在实务中被有意或无意地按照最初字面的含义来理解，强化了实质与形式的对立面，与其初衷渐行渐远。 “穿透式”思维在刑事司法中的应用缺乏明确性，存在被滥用的风险，呈现实质入罪的倾向。“穿透式”的表述具有迷惑性，甚至有观点主张把“穿透式”表述为刑事案件办理中的“一眼穿”。而方法的模糊性易导致“穿透式”思维的恣意适用，在案件办理中更易引发争议。无论是在早年的帅某骗保案中，还是在近年来以股权转让方式转让土地使用权的案件中，司法机关对于能否穿透民事法律关系认定犯罪，争议颇大。从结果上看，这些具有“穿透式”思维的适用有实质入罪的倾向。有学者指出，“如果刑事司法进行‘穿透式’实质认定，互联网金融平台难以出罪，在当前司法实践中对这种实质认定产生的宽泛打击有所批评。”⑩上述问题在刑民法律关系穿透中体现得尤为明显：刑事违法与民事效力分属不同的法律评价体系，二者穿透的基础何在？实务中一般认为，“刑民交叉案件中的刑法适用必须着眼于‘穿透式’审查民事法律关系，判断该行为是否违反了民事法律规定的义务，进而评判该行为是否符合刑法规定的犯罪构成要件”。(11)这种观点既与违法性一元论中的正当化事由有所不同，更是受到了违法性相对论、多元论的挑战。民法与刑法之间到底应通过何种方式建立何种联系，才能正当适用“穿透式”思维认定刑事责任，成为一个无法回避的问题。当前，在民事、行政审判、监督等领域都正式提出“穿透式”思维的背景下，其在刑事司法领域亦有进一步推广的倾向，本文旨在准确界定其适用场景的基础上提示相关风险，划定权力边界，并为争议最大的刑民法律关系穿透确定基本的规则。
