一、问题的提出 本文所提出的不法原因给付，是指基于违反法律、行政法规的强制性规定或公序良俗的原因而向相对方给付财物或财产性利益的情形。①传统民法理论一般认为，在不法给付场景下，即便合同的效力最终被确定为无效，给付人也并不享有对原给付财产的返还请求权。从比较法上来看，大陆法系国家往往通过概括条款的方式对不法原因给付规则进行明确规定。例如，《德国民法典》第817条第2句规定，如果给付人和受领人都应当对给付目的违反法律禁止规定或者善良风俗负责，那么给付人原则上不得以不当得利为由请求受领人返还财产；②《日本民法典》第708条亦明确指出，“因不法原因给付者，不得请求返还。”而在英美法系国家中，虽然没有明确提出“不法原因给付”的表述，但根据“可耻原因不产生诉权”和“洁净之手”等一般法律原则，对在这一场景下所进行的给付，法院也往往在综合利益衡量后，采用不得返还的处理模式。③这一问题既涉及民法上不法原因给付的法理，更涉及刑法上诈骗罪、侵占罪的构成要件。 需要说明的是，理论界所常用的“不法原因给付与侵占罪或诈骗罪的成否”其实是一个源于日文直译的不太清晰的表达方式。因为就不法原因给付规则本身而言，其是一项民事法律上的制度安排。而要认定财产犯罪的成立，则应当结合分则各个罪名的构成要件要素进行逐步审查。这一表述实际上想表达的意思是：如果一项行为在民法上构成了不法原因给付，那么在同一场景下，民法上的制度设计会不会对诈骗罪、侵占罪的构成要件符合性、违法性判断产生影响。 因此，在财产犯罪领域当中，应当聚焦的问题是：如果受领人骗取、侵吞基于不法原因所给付的财产，④能否认定受领人侵犯了他人的财产，进而肯定其行为符合了诈骗罪或侵占罪的构成要件？若要肯定上述财产犯罪的成立，但给付人在民事法律领域并不存在值得保护的返还请求权，这是否会导致与法秩序统一性原理的要求相抵牾？ 通过梳理既有的刑事民事裁判文书，同时观察理论界关于不法原因给付场景下诈骗罪和侵占罪成立与否的讨论，可以看出，无论是司法实践还是理论界，都没有对于上述两个问题做出统一、清晰的回答。 (一)不法原因给付场景下的生效裁判冲突 从生效的刑事案件裁判文书来看，司法机关对上述问题的认识缺乏统一的标准。在受领人涉嫌诈骗罪的情形下，虽然司法机关一致认定诈骗罪成立，但是在涉案财产处置上却出现了不同做法：部分判决在认定不法原因给付不影响诈骗罪成立后，直接将涉案的财产按照一般刑事案件处理，全部退赔给“被害人”；⑤但也有判决在认定诈骗罪成立后，认为相关财物是不法原因给付物，应当没收上缴国库。⑥在受领人涉嫌侵占罪的情形下，极个别判决中司法机关将受领人侵吞其代为保管的他人诈骗所得财物的行为认定为侵占罪，⑦但在绝大多数情况下，均难以找到将侵吞不法原因给付物的行为认定为侵占罪的判决。⑧可以发现，不法原因给付场景下，既有的生效裁判在同一罪名项下的案件定性上并不一致，涉案财产的处置方式也有所不同。尤其在同样属于不法原因给付的情况下，对诈骗罪的成立普遍持肯定态度，而对侵占罪的成立却保留着否定观点，司法机关这两种不同的裁判倾向背后可能并没有充足的根据。 同样，如果认真观察民事司法实践，也可以看出，由于我国没有以成文法形式规定不法原因给付规则的条款，法院在不法原因给付的财产是否应当返还这一问题上仍然存在着严重的分歧。如有民法学者指出，仅仅以“请托”类案件的裁判规则为例，关于请托费用的归属问题，我国法院的裁判就出现了不返还请托人、全额返还并支付利息、全额返还本金、法院酌定返还、过错分担损失、收缴等六种裁判结果。⑨ 而考察域外判例，会发现国外司法实践中也存在类似问题。例如，在日本，在受领人涉嫌诈骗罪的场合，判例的一贯态度是，即便存在不法原因给付，也不妨碍诈骗罪的成立。⑩而在受领人涉嫌侵占罪的场合，日本最高法院早年的判例认为，即使给付者在民法上没有返还请求权，也并不丧失所有权，相应的金钱仍然是其所有物，受领人变占有为所有的行为仍然会构成侵占罪。但是在后续的民事案件裁判中，日本最高法院更改了此前在刑事案件判决中确立的规则，认为在依据民法无法请求返还原给付物时，作为其“自然的反射效果”，受领人在事实上会享有给付物的所有权能。(11)可以认为，裁判要旨的冲突在比较法上也有着显著的表现。 (二)财产犯罪成立与否上的理论观点争鸣 面对司法实践中不法原因给付场景下出现的“同案异判”和形式上的刑民冲突，理论界针对不法原因给付物是否可以成为财产犯罪的对象展开了激烈的探讨。 总体上来看，在讨论诈骗罪的认定过程中，理论界并没有出现明显的分歧。少数学者认为此种情形下不存在规范意义上的欺骗行为，(12)根据保护法益来看不存在财产损失，(13)或者主张此种情形属于被害人自我答责，应该否定诈骗罪的成立之外，(14)多数学者均肯定此种行为有侵害他人财产的性质，应当成立诈骗罪。 理论界主要的分歧集中在侵吞不法原因给付物能否成立侵占罪上，不同学者提出的否定说、肯定说和两分说形成了三足鼎立的局面：持否定说的学者认为，在不法原因给付的场景下，受领人虽然侵吞了给付物，给付人在民法上已经丧失了对给付物的返还请求权，行为人的行为没有侵害侵占罪保护法益的可能性，因而应当否定侵占罪的成立；(15)持肯定说的学者主张，受领人侵吞不法给付物的行为完全符合侵占罪的构成要件，而且既然不法财物可以成为其他财产犯罪的犯罪对象，刑法上自然应当对侵占罪的成立持肯定态度；(16)晚近以来，为了应对上述肯定说和否定说单一层次观点所面临的问题，学界开始有诸多学者逐步赞同两分说，认为应当依据一定的标准，将当下所讨论的不法原因给付的各种情况区分为“不法原因给付”与“不法原因寄托”，在“不法原因给付”的场景下应当否定侵占罪的成立，而在“不法原因寄托”的场景下则应该肯定侵占罪的成立。(17)如果认真分析既有的肯定说、否定说和两分说，则会发现，现有理论在三个问题上仍然存在着本体缺陷。
