一、问题的提出 事后行为可罚与否，是理论与实践中的重要问题。近年来，随着理论上对洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪(以下简称“掩隐罪”)讨论的增多，不可罚的事后行为和共罚的事后行为这两个概念被更多提及。但理论界对什么是不可罚的事后行为，什么是共罚的事后行为语焉不详，导致这两个概念有被混用或误用的倾向。 对于事后行为的不可罚或共罚，理论上存在不同的理由。第一种观点认为，后行为不符合构成要件。行为人一旦通过具备可罚性的行为取得了他人之物，例如盗窃、侵占、抢劫、诈骗等，之后就不可能再以符合侵占罪构成要件的方式再次取得该物(构成要件解决说)。认定侵占罪的前提是，行为人尚未通过一个具有刑事可罚性的行为侵占他人之物。而重复取得行为不具有构成要件符合性，所有人已经丧失的东西不可能被再次剥夺，行为人已经获得的东西不可能被其再次取得。在盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索的取得行为既遂后，行为人不能再构成侵占罪。①第二种观点强调，前后行为属于法条竞合中的吸收关系，后行为在逻辑上满足构成要件，但由于主罪的条文优先适用，从而排斥了该条文的适用(法条竞合说)。②按照这一观点，虽然将赃物作为自己之物开始利用的行为也满足侵占罪的构成要件，但由于盗窃罪的条文优先适用，侵占罪的适用就被排斥了。第三种观点主张，后行为是共罚的事后行为，是所包括的一罪中的一种类型。后行为也是符合构成要件的行为，并非不可罚，而是与前行为一体地共罚。例如，盗窃后毁坏赃物的，对先前的盗窃和后续的毁坏行为不进行数罪并罚，而是以盗窃罪一体地加以处罚，即共罚。③ 实际上，以上分析路径都是就其中某一类事后行为而言的，第一种构成要件解决说和第二种法条竞合说主要是针对实施财产犯罪后处分财物的情形提出的，第三种共罚的事后行为说则是针对盗窃后毁坏财物的情形提出的。被称为事后行为的事例包含了各种情形，仅用以上某一种理论无法涵盖所有事后行为类型的刑法评价。因此，理论上有学者区分了事后行为的不同情形，并据此提出解决方案。 例如，西田典之教授指出，共罚的事后行为如盗窃犯损坏所盗得的财物的，可以构成损坏器物罪，但由于其违法性能被盗窃这一更重的犯罪一并评价，故仅定盗窃罪。将这种情况称为不可罚的事后行为不妥当，其属于共罚的事后行为。不过，也确实存在一些真正不可罚的事后行为，主要有三类：第一类，按照后行为的重罪处罚会“淹没”对前罪处罚较轻的旨趣。例如，侵占后即使毁坏的，也不构成毁坏器物罪，因为这样会“淹没”对侵占脱离占有物罪处罚极轻的旨趣。第二类，本犯不能成为后行为犯罪主体的情形。如盗窃犯搬运赃物的行为，本犯不另外构成赃物犯罪。第三类，伪造货币后用假币购物的，构成伪造货币罪、使用伪造的货币罪的牵连犯，但不构成诈骗罪，因为诈骗罪被伪造货币罪吸收，诈骗罪是不可罚的事后行为。④ 井田良教授则认为，事后行为既包含接近于法条竞合特别关系的情形，也有应理解为共罚的事后行为的情形。前者如盗窃犯在窃取财物后，即使消费赃款，也不会因侵占罪被单独处罚，因为基于法条间的逻辑关系，盗窃罪适用优先。盗窃后损毁该财物的，是共罚的事后行为。不可罚的事后行为，则是指盗窃犯(本犯)自行搬运或保管赃物等情形，因为赃物犯罪的违法性仅存在于本犯以外第三人的事后帮助行为中，故本犯不符合赃物犯罪的构成要件。⑤ 张明楷教授也对共罚的事后行为和不可罚的事后行为进行了区分：一方面，事后行为没有侵犯法益(也没有加重前行为的损害程度)，或者虽然侵犯了法益但缺乏期待可能性等责任要素的，是真正的不可罚的事后行为。如盗窃犯将赃物出售给他人的，由于缺乏期待可能性，属于不可罚的事后行为。另一方面，共罚的事后行为是指，事后行为虽然侵犯了法益，或者加重了前行为的损害程度，且行为人具有责任，但由于对前行为的定罪量刑能够包括地评价事后行为的不法，故并不需要独立评价。例如，行为人将盗窃的财物毁坏的，伪造货币后出售的等。实施了洗钱罪所规定的上游犯罪的本犯，其事后行为加深了原有损害的程度，以上游犯罪定罪量刑就能够包括地评价洗钱行为的，后续洗钱行为就是共罚的事后行为，这种情形比较罕见。⑥行为人窃取或者骗取他人财物后又消耗该财物的，后续的侵占行为也属于共罚的事后行为。⑦ 现有研究对事后行为可罚与否虽有一些讨论，但并没有形成共识，对事后行为可罚与否区分标准不明，缺乏体系性、类型化、有深度的思考，使得司法实务中存在的相关争议问题未充分研究或未能有效回应。实际上，犯罪后的事后行为涉及多种类型的案件，对事后行为的司法认定值得关注的问题表现为：(1)盗窃罪的本犯自己实施掩饰、隐瞒犯罪所得(以下简称“自掩隐”)行为的，是否构成掩隐罪？对此，有学者持反对观点，也有学者认为自掩隐可罚。(2)行为人已经取得他人财物，针对同一财物，其后行为能否被评价为再次取得？此外，对于侵占他人财物后以欺骗方式逃避返还义务的，后行为是否构成诈骗罪？(3)盗窃后毁坏赃物的行为，对后面的毁坏赃物行为是否应予处罚？实践中存在大量行为人实施盗窃、抢夺等财产犯罪后将财物丢弃的案件，如在“杨某等人抢夺案”中，被告人杨某等人5次抢夺他人财物，共夺得现金24000元，抢夺后丢弃车钥匙、手机等财物价值18080元。⑧对丢弃财物的后行为如何评价是值得思考的问题。(4)对伪造货币后使用的行为如何定性，理论上也是众说纷纭。司法解释虽然规定了对伪造货币后使用的行为按照伪造货币罪处罚，但理论依据何在值得进一步探究。围绕不同类型的事后行为，理论上有必要对事后行为的刑法评价问题展开研究，厘清事后行为是否值得处罚，“不可罚”与“共罚”的含义有何区别，罪数本质以及不处罚后行为的法理依据分别为何等问题。
