一 问题所在 对自由的保障，是现代刑法的使命。现代自由主义哲学理论中，一直是某种形式的功利主义占据支配地位。功利主义(Utilitarianism)，提倡追求结果上的“最大幸福”(Maximum Happiness)。基于“人避苦求乐的本性”，功利主义认为，“人的行为受功利支配，追求功利就是追求幸福”，所以，追求“最大多数人的最大幸福”就是社会或政府的基本职能。功利主义者颇为自信地宣称：“功利主义是唯一能够奠定各门社会科学的伦理基础，从而为它们指明方向的伦理学说。”[1]功利主义在刑法学领域获得了广泛支持。近年来，行为功利主义违法观[2]、规则功利主义违法观[3]以及制度功利主义违法观[4]相继被我国学者提倡。 功利主义违法观的盛行是因为功利主义哲学是由结果导向的，具有以下特点：(1)功利主义极其简单；(2)“最大多数人的最大幸福”的观念符合一般人的理性；(3)“最大多数人的最大幸福”概念根据具体情况可以作出不同的解释或者表述，比如“公众幸福”“社会繁荣”等；(4)方法简明。只要人们把所有快乐之值相加，同时再把痛苦之值相加，然后只需作简单计算即可完成。然而，刑法强调自由的优先性，这意味着自由的权利绝不受制于政治的交易与社会利益的权衡，无论那些有损于自由的交易多么有利或者对整体社会利益带来多么大的好处，自由只能是为了自由本身的缘故而被限制，因此，并非任何事物的价值都蕴含在结果之中。同时，刑法正当化的行为——尤以正当防卫为典型，大多并不是因为它使得“最大多数人的利益最大化”而阻却违法，是因为它是“正当”的，所以才阻却违法。这样看来，至少在某些场合“正当”是独立于“最大多数人的利益最大化”的，是更优先的。此外，究竟什么才是功利主义所言的“最好结果”，往往难以得出确切结论。 本文的主张是：如果仔细考量犯罪的本质、刑法的目的以及刑法方法论，那种“精算师”式的功利主义思考方法委实难以服人。相反，从契约论自由主义的角度来理解刑法，可能更具穿透力。 二 契约论自由主义刑事违法观的内涵 “自由……两千四百六十年前雅典播种，至今方被吾民收获成果”[5]。尽管自由主义理论的出发点是个人主义，但是，“在现当代政治哲学的基本概念中，大概没有比自由主义(liberalism)显得更具有歧义性、更容易引起争议的了”[6]。总体来讲，自由主义主要包括以下几种：个人主义、自由理性主义、功利主义、社会契约论和道德多元主义。当前，从方法论的角度看，最有影响力的是社会契约论与功利主义。 (一)功利主义违法观的难题 近年来，我国学者借鉴道德哲学相关理论，对于公民违反行为规范的行为在什么条件下是正当的这一命题，通过行为功利主义优越性分析，为结果无价值论进行法哲学层面的正当性辩护。进而主张在进行违法性判断时，若存在法益冲突，应通过法益衡量判断行为正当与否。符合构成要件的行为即使违反了某种规则，只要保护了更为优越的或同等法益，也应成为正当化事由[2]113-127。力主规则功利主义者则认为，行为功利主义违法观以具体行为的功利效果为衡量标准，不合理处甚多。规则功利主义违法观以符合规则的“类”行为的长远积累性功利效果为衡量标准，相对合理[3]28-44。制度功利主义者认为，一个行为是正当的，仅因它被特定制度性规则所允许，而较之于其他可选择的规则，更有利于增进社会整体福利[7]。 但是，功利主义违法观面临一些难题。结果无价值论以行为功利主义为自身哲学基底，必然会陷入两难境地，因为行为功利主义的命题与逻辑恰恰是对结果无价值论的证伪，而非证成。行为功利主义可简单概括为：“一个行为是正当的，当且仅当该行为所产生的结果与其他可选择的行为的结果相比至少是一样好的。”[4]29这种哲学指导下的方法论无疑就是在“实际结果”发生之前并不存在“正当”或者“不正当”的行为，因为行为之“正当”或者“不正当”依赖于“实际结果”的“好”与“坏”。自然的逻辑就是对行为正当性的评价，行为功利主义违法观并不蕴含人们在相同情况下应当如何行事的判断。这样，在行为当时，客观的行为功利主义违法观给行为人所能提供的就只能是一个无法遵循的行动指引：在其所能实施的行为中去实施，确实能够产生最好结果的那个行为。如此，刑法的禁令可能是毫无意义的。 尽管规则功利主义有优于行为功利主义之处，但要制定囊括一切境遇、绝无例外的规则，显然是不可能的，在“规则”有例外之时，就会滑向行为功利主义。“理想规则功利主义”理论修正了规则功利主义，尽管能够有效回应因“规则有例外”而导致的“坍塌”，诸如“不许撒谎，除非为了挽救人的生命”此类命题。但是，由于关注的是“理想”的规则，也可能会导致一些违背道德直觉的结论[7]70-71。 行为功利主义与规则功利主义关注的只是个人道德实践，涉及私人理性领域，而刑法违法性理论关乎公共理性领域内的问题[7]71。制度功利主义认为，应如此界定行为的正当性：一个行为是正当的，仅因为它被特定的制度性规则所允许，而较之于其他可选择的制度性规则，能够更有利于社会整体福利的增进[7]74-84。社会生活中，通过法规范所展示的行为样板，个体拥有了方向性的安定感就能够期待，只要自己实施的是“符合法规范期待”的行为，就不会发生与他人利益的冲突，而制度功利主义无疑符合法规范的期待[8]。
